Kan avdrag för framtida förmodad reavinstskatt vid försäljning av fastighet utgöra statsstöd?

För elva år sedan sålde ett kommunägt bolag, på uppdrag av kommunfullmäktige, byggbar mark inom en detaljplan till en privat byggherre genom att sälja aktierna i det bolag som äger fastigheten. På så sätt undslapp det kommunala bolaget att betala reavinstskatt och byggherrens köparbolag undslapp stämpelskatt.

Köparbolaget menade emellertid att man köpte fastighet som vid senare försäljning skulle kunna innebära en reavinstskatt och lyckades på så sätt förhandla fram en rabatt på markpriset motsvarande hälften av den framtida förmodade reavinstskatten. Rabatten var avsevärd.

Vitsen med att köpa en fastighet paketerad i bolag, är huvudsakligen att man aldrig säljer själva fastigheten eftersom det (med dagens regler) genererar större skatter än sådana som följer med överlåtelse av näringsbetingade aktier. Det är därför osannolikt att byggherren tog någon risk för en framtida förmodad reavinstskatt, eftersom byggherren, så snart byggprojektet var färdigställt bara sålde aktierna vidare till det bolag som skulle äga och förvalta fastigheten på lång sikt. Man kan därför ifrågasätta om byggherrens rabatt för en framtida förmodad reavinstskatt egentligen var en gåva och om det kan utgöra ett statsstöd? Klart är att det var en mindre bra affär för kommunen och en bättre för byggherren.

Hej Eva!

Upphandlingsmyndighetens uppdrag är bland annat att ge vägledning i statsstödsfrågor till kommuner och regioner, men vi gör inte bedömningar i enskilda fall. Det gör att vi inte kan uttala oss om specifika stöd men vi ger förstås gärna en allmän vägledning.

Statsstöd är ett sådant stöd som kan kopplas till ett beslut av det offentliga som gynnar en viss ekonomisk verksamhet och påverkar konkurrensen och handeln mellan EU:s medlemsstater. Om alla dessa kriterier är uppfyllda är det förbjudet att betala ut stödet utan att Europeiska kommissionen (Kommissionen) först har godkänt stödet (det så kallade genomförandeförbudet). Om stödet utformas i enlighet med någon av undantags-regleringarna kan det lämnas utan att Kommissionen har godkänt det på förhand.

En ekonomisk verksamhet som köper en fastighet gynnas om köpesumman är så låg att kommunen kan anses ge en fördel till den som köper fastigheten på ett sätt som kan påverka konkurrensen och handeln på den inre marknaden. För att försäljningen inte ska innebära en fördel för ett företag bör försäljningen ske till ett pris som motsvarar marknadsvärdet. Ett annat sätt att uttrycka detta är att kommunen vid försäljningen ska agera som en privat aktör hade gjort i en jämförbar situation. Vid försäljning av fastigheter är det särskilt två olika förfaranden som är rekommenderade att använda vid fastställandet av marknadsvärdet. Antingen föregås försäljningen av ett villkorslöst och öppet anbudsförfarande eller så görs en oberoende expert-värdering innan försäljningen äger rum.

Syftet med åtgärden, i det här fallet att kompensera köparen för eventuella kostnader för en framtida förmodad reavinstskatt vid försäljning av fastigheten, har ingen betydelse för bedömningen om det föreligger statsstöd eller inte eftersom statsstöd är ett objektivt rättsligt begrepp. Vid bedömningen av om en försäljning innebär statsstöd ska de förhållanden som var kända vid tiden för försäljningen beaktas. Utifrån de kända omständigheterna ska kommunen bedöma transaktionens eventuella effekter på konkurrensen. Det som avgör om en kommun eller ett kommunalt bolags försäljning gynnar köparen är om en privat aktör som drivs av ett vinstintresse i motsvarande situation skulle ha haft samma villkor för sin försäljning. Frågan gäller med andra ord om köpesumman understiger marknadsvärdet och gynnar köparen på ett sätt som hotar att snedvrida konkurrensen och påverka den inre marknaden. Om fastigheten är paketerad i ett bolag ska marknadsvärdet bestämmas utifrån bolagets värde på marknaden. Om en privat aktör i motsvarande situation inte skulle ha sänkt priset till följd av den framtida förmodade reavinstskatten kan det konstateras att köparens konkurrens-position förbättras när densamme får en sådan rabatt jämfört med andra företag som köparen konkurrerar med vilket innebär att transaktionen kan anses gynna köparen.

Men alla dåliga affärer är inte statsstöd. Om ett kommunalt bolags försäljning gynnar ett annat företag kan det vara statsstöd om försäljningen kan hänföras till kommunen. Det räcker inte att bolaget ägs av en kommun utan kommunen måste även ha inflytande över bolagets agerande. Bolagets löpande verksamhet kan alltså inte alltid hänföras till kommunen. Det finns dock ett mål i EU-domstolen (Commerz Nederland mot Havenbedrijf Rotterdam) som innebär att ett korrupt/brottsligt agerande av en tjänsteman på ett hamnbolag kunde hänföras till den nederländska kommunen. Bedömningen måste alltså göras utifrån förhållandena i för frågan aktuella situationen och utifrån de kriterier som EU-domstolen slagit fast i ovannämnda mål.

Slutligen måste försäljningens påverkan på konkurrensen och handeln på den inre marknaden bedömas. Tröskeln för detta är dock låg vid fastighetsaffärer med kommersiella aktörer. Exempelvis har påstått stöd till en detaljhandels-butik i Åre och ett stöd till en lokal fastighetsägare i Vänersborg ansetts påverka samhandeln.

I sammanhanget kan det vara värdefullt att nämna att en kommun som har fått felaktiga uppgifter av en köpare inför avtalsslutande kan ha civilrättsliga anspråk mot köparen. Att kommunen avstår från att driva ett civilrättsligt anspråk kan också vara statsstöd, dock inte om kommunen avstår från att processa av skäl som även en privat aktör skulle ha beaktat.

Läs mer om gynnandekriteriet, konkurrens- och samhandelskriteriet och kriteriet offentliga medel på Upphandlingsmyndighetens webbplats.

Läs även mer i inläggen Vilka statsstödsfrågor behöver en kommun beakta vid försäljning av kommunalägd mark?, Hur förhåller sig statsstödsreglerna till försäljning av kommunal egendom? och Kan en fastighetsöverlåtelse inom kommunen utgöra statsstöd? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• Europeiska kommissionens tillkännagivande om begreppet statligt stöd som avses i artikel 107.1 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt – för information om kriterierna för statsstöd.
• EU-domstolens dom i mål C‑242/13 mellan Commerz Nederland NV och Havenbedrijf Rotterdam NV – där EU-domstolen kom fram till att de statliga garantierna avsiktligt hade ställts av det offentligägda företagets företagsledare i strid med dess bolagsordning och det presumerades att den offentliga enhet som äger företaget skulle ha motsatt sig, d.v.s. staten hade ansvar för de ställda garantierna.
• Tribunalens dom i mål T244/08 mellan Konsum Nord ekonomisk förening och Europeiska kommissionen – ”Åre-fallet” där tribunalen kom fram till att Åre kommuns beslut var en del av en serie markaffärer som skulle förverkliga detaljplanen och att försäljningen därför inte utgjorde statligt stöd
• Tribunalens dom i mål T-253/12 mellan Hammar Nordic Plugg AB och Europeiska kommissionen där Tribunalen kom fram till att fastighetsförsäljningen i fallet utgjorde statligt stöd som var både olagligt och oförenligt med inre marknaden.