Vilket ansvar har leverantören om en ändring i ett avtal anses vara en otillåten direktupphandling?

Vi har ett upphandlat avtal där beställaren nu vill utöka tjänsterna utöver vad som angavs i upphandlingsdokumenten och avtalet. Kan beställaren utöka hur mycket som helst? Vilka risker står vi som leverantör?

Hej Anna,

Ett upphandlat ramavtal eller kontrakt får endast ändras om någon av ändringsbestämmelserna i 17 kap. 9–14 §§ lagen om offentlig upphandling (LOU) är tillämplig. Exempelvis kan det, under vissa förutsättningar, vara möjligt att ändra ett upphandlat ramavtal eller kontrakt om ändringen är av mindre värde eller om det är frågan om en kompletterande beställning. Många av ändringsbestämmelserna har någon slags begränsning i hur stor ändringen får vara i förhållande med det ursprungliga avtalet. Som regel får inte heller ramavtalet eller kontraktets övergripande karaktär ändras.

Även om ändringen har stöd i någon av ändringsbestämmelsen så krävs det som utgångspunkt att båda parter är överens för att ändringen ska kunna genomföras, om inte något annat står reglerat i ramavtalet eller kontraktet.

Vilka möjligheter den upphandlande organisationen har att utöka tjänsterna under avtalsperioden beror alltså bland annat på vilken typ av ändring det rör sig om, anledningen till ändringen, värdet eller omfattningen på ändringen samt om båda parter är överens om att ändringen får genomföras.

Läs mer om vad som gäller i samband med ändringar i ett upphandlat avtal i vår uppdragsrapport Ändringar av kontrakt och ramavtal – möjligheterna i den nya upphandlingslagstiftningen.

Vilket ansvar och risker finns för leverantören när upphandlande organisation gör fel?
Inledningsvis kan nämnas att det är den upphandlande organisationen som har ansvar att följa upphandlingslagstiftningens regler i samband med en anskaffning.

Om en upphandlande organisation ändrar ett ramavtal eller ett kontrakt utan att någon av ändringsbestämmelserna i 17 kap. LOU är tillämplig ses ändringen som regel som att ett nytt ramavtal eller kontrakt har ingåtts genom en direktupphandling med den befintliga leverantören. Om förutsättningarna för att få genomföra en direktupphandling eller ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering inte är uppfyllda så anses det vara en otillåten direktupphandling.
I det fall avtalet har ingåtts genom en otillåten direktupphandling kan avtalet förklaras ogiltig av en domstol. Följden av att ett avtal ogiltigförklaras är att avtalet mellan den upphandlande organisationen och leverantören blir civilrättsligt ogiltigt. Ogiltigförklaringen gäller retroaktivt, det vill säga från det att avtalet ingicks, och innebär att alla prestationer som hunnit utbytas mellan avtalsparterna ska återgå.

Även om det är den upphandlande organisationen som ska se till att följa upphandlingslagstiftningens regler i samband med att avtal ingås så kan alltså även leverantören drabbas negativt om det visar sig att den upphandlande organisationen har gjort fel. Om avtalet förklaras ogiltigt av en domstol finns dock en möjlighet för leverantören att väcka en skadeståndstalan mot organisationen. Talan om skadestånd väcks hos tingsrätten inom ett år från det att avtalet har förklarats ogiltigt av domstol efter en överprövning av avtalet giltighet.

Läs mer om vad som händer om avtalet är ogiltig på vår webbplats och i inlägget Ogiltigförklarat avtal, hur gör man för att återställa förmögenhetsläget? i vår Frågeportal. Läs även mer om vilka möjligheter det finns att begära skadestånd om en upphandlande organisation har brutit mot upphandlingsreglernas bestämmelser på vår webbplats.

Källhänvisningar

• 17 kap. 9–14 §§ lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – förutsättningar för att få ändra ett befintligt ramavtal eller kontrakt utan att genomföra en ny upphandling
• 20 kap. 13 och 13a §§ LOU – förutsättningarna för när en domstol ska förklara ett avtal ogiltigt
• 20 kap. 20–21 §§ LOU – skadestånd enligt LOU.

Vänliga hälsningar,