Omfattas ett konstuppdrag, inklusive slutresultatet, av bilaga 2 till LOU?

Det har kommit en dom från Stockholms förvaltningsrätt. Nr 2843-23. Det gäller upphandling av gestaltningsuppdrag. De har gjort upphandling utifrån bilaga 2. Nu säger rätten att det är fel och att avtalet inte gäller. Jag har haft kontakter med er och det är tydligt att bilaga 2 kan användas för gestaltningsuppdrag konst avseende konstnär. Tacksam för era kommentar kring detta.

Hej Renee,    

Inledningsvis kan nämnas att den dom du hänvisar till har blivit överklagad till kammarrätten och att den fortfarande väntar på beslut om ett eventuellt prövningstillstånd. Frågan som är aktuell i målet är om skapandet av ett konstverk, som även innefattar överlåtelse av äganderätten till slutresultatet, är en sådan tjänst som omfattas av bilaga 2 till lagen om offentlig upphandling (LOU). Det är en intressant och aktuell fråga med anledning av den höjda direktupphandlingsgränsen som gäller för tjänster som omfattas av bilaga 2. Så vitt vi känner till har frågan inte tidigare blivit prövad av kammarrätten, Högsta förvaltningsdomstolen eller av EU-domstolen.

Förvaltningsrätten har i målet kommit fram till att anskaffningen i sin helhet avser en vara och inte en tjänst enligt bilaga 2 till LOU. Detta eftersom slutprodukten enligt förvaltningsrättens bedömning är ”en fysisk sak som är fast och som ska lämnas kvar på byggnaden […]”. Förvaltningsrätten anger att bilaga 2 till LOU enbart gäller tjänster och inte varor. Vidare kommer domstolen fram till att skissuppdraget i detta fall är att se som ett delkontrakt då det är så tätt sammankopplat med det kommande genomförandet. Domstolen anser inte att det är frågan om ett blandat kontrakt, det vill säga ett kontrakt som avser flera olika slag av upphandlingar såsom exempelvis ett kontrakt som avser både varor och tjänster.

Tjänster enligt bilaga 2 till LOU
Precis som du skriver i din fråga omfattas konstnärliga tjänster som regel av bilaga 2 till LOU. För att en tjänst ska omfattas av bilagan krävs att den specifika CPV-koden för upphandlingsföremålet finns angiven i bilagan. Antingen som en egen kod eller, där så är lämpligt, som ett intervall av koder. I bilagan anges CPV-koderna för fritids-, kultur och sporttjänster som ett intervall av koder från 92000000–1 till 92700000–8, vilket omfattar CPV-koden för konstnärligt och litterärt skapande samt tolkningar (CPV-kod 92310000–7), konstverk (CPV-92311000-4) och skulptörstjänster (CPV-kod 92312239–2).

Exakt vilka tjänster kopplat till de angivna CPV-koderna det är som avses samt om slutresultatet är att anse som en del av tjänsten framgår inte av direktivet, bilagan eller de förklarande anmärkningarna. Utöver de CPV-koder som anges i bilagan finns dock inga ytterligare CPV-koder i CPV-förordningen kopplade till konst, exempelvis finns det ingen specifik kod avseende gestaltningsuppdrag konst vilket innebär att en sådan upphandling bör kunna rymmas i någon av de befintliga koderna som anges i bilagan.

Eftersom bilagan som utgångspunkt enbart omfattar tjänster innebär det att ett färdigt konstverk inte omfattas av bilagan. Utgångspunkten är alltså att bilaga 2 till LOU enbart omfattar tjänster. Det ligger dock i sakens natur att vissa tjänster resulterar i en fysisk vara såsom exempelvis ett konstverk. Att en upphandlande organisation i dessa fall skulle välja att upphandla tjänsten utan att få slutprodukten är osannolikt.

I sammanhanget kan nämnas att det förutom konstverk och konstnärliga tjänster finns fler CPV-koder angivna i bilagan som har en fysisk slutprodukt. Några exempel på dessa tjänster är författartjänster (CPV-kod 92312210–6), film- och videoproduktion (CPV-kod 92111000–2), kompositörstjänster (CPV-kod 92312220–9), catering (CPV-kod 55520000–1), utfärdande av ID-kort (CPV-kod 79716000–6) och smedstjänster (71550000–8).

Kan det vara ett blandat kontrakt om tjänsten omfattas av bilaga 2 till LOU medan slutresultatet inte gör det?
Förvaltningsrätten anger i domen att skissuppdraget är att se som ett delkontrakt och att det inte är frågan om ett blandat kontrakt. Domstolen utvecklar inte skälen för detta.
Av definitionen i LOU framgår att ett kontrakt som avser flera olika slag av upphandling, exempelvis ett kontrakt som omfattar både tjänster och varor, är ett blandat kontrakt. Om det är frågan om ett blandat kontrakt ska upphandlingen genomföras i enlighet med bestämmelserna som är tillämpliga för det som är huvudföremålet för kontraktet. Vad som anses vara huvudföremålet för en upphandling som har inslag av både varor och tjänster ska bestämmas utifrån det högsta av de uppskattade värdena för varorna eller tjänsterna, det vill säga enligt överviktsprincipen.

Sammanfattningsvis
Förvaltningsrätten har i domen kommit fram till att slutprodukten för en konstnärlig tolkning eller skapande inte omfattas av bilaga 2 till LOU. Vidare kommer domstolen fram till att skissuppdraget i detta fall är att se som ett delkontrakt och att det inte är frågan om ett blandat kontrakt. Domskälen är korta vilket innebär att det är svårt att göra en närmare analys och tolkning av domen.

Källhänvisningar

• Skäl 119 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet) – för att undvika rättsosäkerhet bör det klargöras att hänvisning till en huvudgrupp inte implicit innebär en hänvisning till underavdelningar. En sådan heltäckande hänvisning bör i stället göras explicit genom att alla relevanta poster nämns, där så är lämpligt som ett intervall av koder
• 2 kap. 1 § första punkten lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – med ett blandat kontrakt avses ett kontrakt som avser flera olika slag av upphandling som alla regleras i denna lag
• 2 kap. 2 § LOU – en upphandling som avser ett blandat kontrakt ska genomföra i enlighet med bestämmelserna för det slag av upphandling som är huvudföremålet för kontraktet. För ett blandat kontrakt som avser både varor och tjänster ska huvudföremålet bestämmas utifrån det högsta av de uppskattade värdena för varorna eller tjänsterna.

Vänliga hälsningar,

Tack för ert svar. Då blir det intressant om kammarrätten ger prövningstillstånd.

Har det inte kommit en dom från kammarrätten nu, kan ni uppdatera i så fall.

Hej Titti,

Det stämmer att det har kommit en dom från kammarrätten. Till skillnad från vad förvaltningsrätten kom fram till så anser kammarrätten att det är frågan om ett blandat kontrakt som enligt överviktsprincipen innebär att kontraktet i sin helhet är ett tjänstekontrakt. Domen har överklagats till Högsta Förvaltningsdomstolen (HFD) där beslut om eventuellt prövningstillstånd ännu inte har fattats.

Kammarrättens bedömning
I domen framgår att eftersom gestaltningen i fråga avser en permanent installation som ska integreras i byggnadsfasaden och som inte är avsedd att flyttas, säljas eller överlåtas så talar det enligt kammarrättens bedömning mot att gestaltningen, det vill säga slutresultatet, ska betraktas som en vara. Kammarrätten menar vidare att i en sådan situation kan inte heller inslagen av det skapande och konstnärliga arbete som gestaltningen kräver betraktas som en vara. Kammarrättens bedömning är därmed att övervägande skäl talar för att den aktuella upphandlingen är en sådan tjänst som omfattas av bilaga 2 till lagen om offentlig upphandling (LOU).

Kammarrätten konstaterar att det finns inslag av varor i upphandlingen och att det därmed är frågan om ett blandat kontrakt. De varor som omfattas av upphandlingen är exempelvis det material som krävs för skapandet. Den avgörande delen av upphandlingens värde handlar dock om kvalificerat skapande av en platsspecifik gestaltning i konstnärligt samarbete mellan arkitekt och konstnär vilket, enligt kammarrätten innebär att kontraktet i sin helhet är att ses som ett tjänstekontrakt i enlighet med överviktsprincipen.

Eftersom upphandlingens värde understiger direktupphandlingsgränsen för sociala tjänster och andra särskilda tjänster har det varit tillåtet att genomföra en direktupphandling.

Analys av domen
Som grund för sin bedömning hänvisar kammarrätten till nationell praxis som, enligt kammarrätten ger stöd för att en upphandling av konstnärlig gestaltning och under de omständigheter som är aktuella i det här målet kan betraktas som en tjänst. Kammarrätten hänvisar även till två EU-domar som skulle kunna tala mot att en tjänst som direkt leder till framställningen av ett fysiskt föremål är att anses som ett tjänstekontrakt. Kammarrätten konstaterar dock att det finns väsentliga skillnader mellan de omständigheter som var föremål för EU-domstolens prövning och de omständigheter som är aktuella i det här målet.

Exakt vilka väsentliga skillnader som finns i omständigheterna framgår inte av domen mer än att kammarrätten konstaterar att det i det här målet handlar om en permanent installation som ska integreras i byggnadsfasaden. Gestaltningen är inte heller avsedd att flyttas, säljas eller överlåtas och att de inslag av skapande och konstnärligt arbete som gestaltningen kräver därför ska betraktas som en tjänst. I jämförelse med de bakomliggande EU-domarna kan man dock konstatera att det finns fler skillnader i omständigheterna än vad som nämns i kammarrättens dom. Exempelvis handlade slutprodukterna i EU-domstolens två mål om sådana varor som typiskt sett är konsumentvaror, något som slutresultatet av en konstnärlig prestation som upphandlas av offentlig sektor sällan är.

Av EU-domstolens två mål följer att kostnaden för tillverkningen av konsumentvaror som regel ska hänföras till varudelen i ett blandat kontrakt. Det kammarrätten hade att bedöma i det här aktuella målet var om detsamma gäller tillverkningen av ett konstverk, det vill säga kostnaden avseende det skapandet och det konstnärliga arbetet som krävs för en konstnärlig gestaltning. I målet kommer kammarrätten fram till att den prestationen, och därmed kostnaden för tillverkningen, snarare är hänförlig till tjänstedelen av kontraktet.

Även om slutresultatet i det här aktuella målet är en fast installation som ska integreras i byggnadsfasaden kan det antas att det som regel krävs samma mått av skapande och konstnärligt arbete i samband med annan konstnärlig gestaltning, Enligt vår bedömning utesluter kammarrättens dom inte att även en gestaltning, som inte avser en permanent installation som ska integreras i byggnadsfasaden, som helhet skulle kunna utgöra en tjänst enligt bilaga 2 till LOU beroende på om kostnaden för själva skapandet och det konstnärliga arbetet överstiger kostnaden för materialet.

En sådan bedömning bör även ligga i linje med hanteringen av de andra tjänsterna i bilaga 2 till LOU som till sin natur kommer att resultera i en slutprodukt. En annan hantering av blandande kontrakt som omfattar tjänster och varor skulle innebära att dessa tjänster aldrig kommer att kunna omfattas av det enklare systemet för upphandling avseende sociala tjänster och andra särskilda tjänster, trots att dessa tjänster uttryckligen anges i bilagan.

Källhänvisningar

• Kammarrätten i Stockholm mål nr 2773–23 – fråga om en upphandling som har inslag av dels varor, dels en tjänst som omfattas av bilaga 2 till LOU avser ett varukontrakt eller ett tjänstekontrakt
• EU-domstolen dom i mål C-300/07, Oymanns – fråga om tillverkningen av individanpassade skor ska föras till varudelen av kontraktet för beräkningen av om kontraktet som helhet ska bedömas vara ett tjänstekontrakt eller ett varukontrakt enligt överviktsprincipen
• EU-domstolens dom i de förenade målen 60 och 61/84, Cinéthèque SA m.fl. mot Fédération nationale des cinémas français – vid spridning av filmverk på videokassetter bedömdes framställningen av videokassetter inte som en tjänst i föredragets mening.

Vänliga hälsningar,