Kan kontrollkriteriet för intern upphandling vara uppfyllt i förhållande till en stiftelse?

Hej,
Vi har tillsammans med ytterligare en statlig myndighet och tre kommuner bildat en stiftelse. Styrelsen är stiftelsens högsta beslutande organ och ledamöterna i styrelsen utses av stiftarna.

Om vi bortser från övriga kriterier. Bedömer ni att kontrollkriteriet kan anses uppfyllt när stiftelsens styrelse är sammansatt av endast medlemmar av upphandlande myndigheter och ledamöterna utför sina uppdrag i tjänsten?

Hej Anders,

Upphandlingsmyndigheten gör inte bedömningar i enskilda fall och vi kan därför inte svara på om kontrollkriteriet är uppfyllt i ert fall. Generellt kan följande sägas.

För att undantaget för intern upphandling ska kunna tillämpas vid gemensam kontroll gäller att den upphandlande organisationen gemensamt med andra upphandlande organisationer utövar kontroll över motparten motsvarande den kontroll som utövas över de egna förvaltningarna (kontrollkriteriet). Upphandlande organisationer ska anses utöva sådan gemensam kontroll om 1) motpartens beslutsorgan består av representanter från samtliga myndigheter, 2) myndigheterna tillsammans har ett avgörande inflytande över motpartens strategiska mål och viktiga beslut, och 3) motparten inte har något eget intresse som strider mot myndigheternas intressen.

Om stiftelsens styrelse är sammansatt enbart av medlemmar från de upphandlande organisationerna bör punkt 1 ovan vara uppfylld. Det är dock tveksamt om punkt 2 kan anses uppfylld. Regeringen har i förarbetena till lagen om offentlig upphandling (LOU), i samband med att reglerna om intern upphandling infördes i svensk lag, uttalat att stiftarens möjligheter till kontroll och inflytande över stiftelsen är mycket begränsade. En av remissinstanserna menade att det ändå skulle övervägas om undantaget kunde omfatta kommunala stiftelser. Även om kontrollkriteriet inte uppfylls i samma utsträckning som för ett aktiebolag så menade remissinstansen att det ofta finns en kontroll genom att kommunen utser stiftelsens styrelse.

Det framgår dock i regeringens slutliga bedömning att kontrollkriteriet med största sannolikhet inte kan uppfyllas för stiftelser. När det gäller stiftelser har dessa inte några ägare eller medlemmar. Även om EU-domstolens praxis inte utesluter att nödvändig kontroll kan utövas av en upphandlande organisation över en fristående enhet, även om organisationen inte äger eller på annat sätt innehar den fristående enheten, menade regeringen att möjligheterna i svensk rätt för stiftaren att utöva ett bestämmande inflytande över en stiftelses strategiska mål och viktiga beslut får ses som små.

Notera dock att frågan så vitt vi vet ännu inte har prövats i domstol. Bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt är en bedömning som måste göras i varje enskilt fall efter en analys av organisationsformen och möjligheterna till kontroll. Ytterst får frågan avgöras i rättstillämpningen. För stöd i ert enskilda fall får vi hänvisa till en jurist internt eller på den privata marknaden.

Källhänvisningar

• 3 kap. 13 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – intern upphandling vid gemensam kontroll
• Prop. 2011/12:106 s. 40-45 – om undantaget för intern upphandling och stiftelser
• Prop. 2015/16:195 s. 397 – bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt är en bedömning som måste göras i varje enskilt fall efter en analys av organisationsformen och möjligheterna till kontroll. Ytterst får frågan avgöras i rättstillämpningen.

Med vänlig hälsning,