Omfattas julbord av bilaga 2 och påverkas bedömningen av om det är fråga om presentkort?

Omfattas exempelvis julbord eller annan typ av "intern måltidsrepresentation" av restaurangtjänster/serveringstjänster i bilaga 2 och kan därmed direktupphandlas upp till den högre direktupphandlingsgränsen?

Om inte, vilken typ av restaurang/serverings/kafeteriatjänst avses i bilaga 2?

Är svaret detsamma om det gäller presentkort som endast kan användas för serverings-/restaurang-/kafeteriatjänst?

Hej,

Vi har svarat på en liknande fråga om bilaga 2 i inlägget Hur vet jag om en viss tjänst omfattas av bilaga 2? i vår Frågeportal. Viss vägledning om utvalda huvud-och undergrupper finns i dokumentet Förklarande anmärkningar på EU:s webbplats SIMAP.

Vilken kod används för julbord?
Kortfattat kan sägas att hur ett kontraktsföremål ska klassificeras är upp till den upphandlande organisationen att avgöra inför varje upphandling. Eftersom Upphandlingsmyndigheten enbart ger generell vägledning kan vi inte svara på vilken CPV-kod som ska användas för att beskriva en tjänst i en viss upphandling. Beroende på upplägget i det enskilda fallet kan sannolikt flera koder vara aktuella för ett julbord, till exempel en kod för catering (55520000-1 m.fl.) eller restaurang- och serveringstjänster (55300000-3 m.fl.). Ett stort antal av de koder som bör kunna vara aktuella på området omfattas av bilaga 2 till lagen om offentlig upphandling (LOU). Vilken kod som är mest lämplig måste den upphandlande organisationen avgöra.

Vad gäller generellt vid upphandling av presentkort?
En upphandling som innebär att presentkort ska levereras kan i vissa fall ses som en varuupphandling.

Ett exempel på detta finns i ett pågående ärende om upphandlingsskadeavgift. I det aktuella fallet rör det sig om vad som kallas för ”Superpresentkort”, det vill säga ett presentkort där mottagaren av presentkortet själv får välja vad som ska köpas vid inlösandet. Den upphandlande organisationen argumenterar för att presentkorten endast utgör värdehandlingar, inte någon vara eller tjänst, och att upphandlingen avser en förmedlingstjänst. Enligt Konkurrensverket ska dock den upphandlande organisationen anses ha köpt produkten ”Superpresentkort” från leverantören och inte endast en förmedling av dessa. Konkurrensverket anser därför att det rör sig om en varuupphandling.

Det finns även ett exempel i förvaltningsrätten där den upphandlande organisationen framfört argument om att värdet vid upphandling av presentkort enbart borde omfatta kostnaden för de fysiska plastkort som skulle levereras och administrativa avgifter. Värdet på presentkorten skulle se som en gåva till de anställda som inte omfattades av upphandlingsplikt. Konkurrensverket, som ansökte om upphandlingsskadeavgift, menade dock (på liknande sätt som i det mål som nu pågår) att presentkorten utgjorde en specifik produkt. Även i detta fall var det upp till mottagaren att själv välja vad den ville köpa, men till skillnad från det andra målet så fanns det i det här fallet inte någon mellanhand. Det var alltså inte frågan om ett ”Superpresentkort” utan handlade snarare om direktupphandlingar av presentkort från ett antal olika lokala aktörer.

Vad gäller vid upphandling av presentkort som avser tjänster enligt bilaga 2 till LOU?
Ovanstående ärenden tyder på att en upphandling av presentkort i vissa fall är att anse som en varuupphandling. En sådan klassificering av en upphandling skulle innebära ett hinder mot att genomföra den enligt reglerna som gäller för tjänster i bilaga 2.

Omständigheten att någon form av presentkort ingår som en del i en upphandling bör dock inte alltid innebära att det är fråga om en varuupphandling. Om presentkortet exempelvis avser en specifik tjänst kan reglerna om blandade kontrakt bli tillämpliga, där tillhandahållandet av det fysiska presentkortet hör till varudelen av kontraktet medan värdet i presentkorten som kan bytas mot en tjänst hör till tjänstedelen av kontraktet. Bestämmelserna om blandande kontrakt gäller även om tjänsten är en sådan tjänst som omfattas av bilaga 2 till LOU. Om det är frågan om ett blandat kontrakt ska upphandlingen genomföras i enlighet med bestämmelserna som är tillämpliga för det som är huvudföremål för upphandlingen enligt överviktsprincipen, det vill säga utifrån det högsta av de uppskattade värdena för varorna och tjänsterna.

Ett annat exempel för när en upphandling av presentkort inte nödvändigtvis behöver innebära ett varukontrakt är om det tydligt framgår i upphandlingen att det som anskaffas är en restaurangtjänst och inte presentkort. I det fallet bör det vara möjligt att ange villkor om hur tjänsten ska kunna nyttjas, exempelvis att tjänsten ska kunna nyttjas av anställda genom att de visar upp en voucher eller annat värdebevis på plats. Vart gränsen går mellan ett sådant upplägg och något som kan ses som en upphandling av varor i form av presentkort är dock svårt att svara på. Det krävs en bedömning i det enskilda fallet. För råd i ett enskilt fall rekommenderar vi att ni tar hjälp av en jurist som kan titta närmre på omständigheterna i just ert fall.

Läs mer
Läs mer om blandade kontrakt där en viss del av kontraktet omfattas av bilaga 2 till LOU i inlägget Omfattas ett konstuppdrag, inklusive slutresultatet, av bilaga 2 till LOU? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• Konkurrensverkets ansökan om upphandlingsskadeavgift med dnr 693/2023 – ansökan om upphandlingsskadeavgift gällande upphandling av presentkort
• Förvaltningsrätten i Karlstads dom i mål nr 2785-22 – mål gällande upphandling av presentkort (domen är för kännedom överklagad).

Med vänlig hälsning,