Kan man göra tillåtna ändringar i ett avtal efter en otillåten direktupphandling?

Hej!

Jag har en fundering, om en upphandlande organisation har genomfört en otillåten direktupphandling, kan ändringsbestämmelserna som återfinns i 17 kap. LOU tillämpas på det avtalet?

Tack på förhand!

Fredrik

Hej Fredrik,

Tidsfrist för att angripa direktupphandlingen eller det direktupphandlande avtalet
Först och främst kan en direktupphandling, i likhet med andra upphandlingar, överprövas om den upphandlande organisationen brutit mot någon bestämmelse i lagen om offentlig upphandling (LOU) och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Efter att ett avtal slutits kan direktupphandlingen inte längre överprövas. Då finns i stället en möjlighet för leverantören att ansöka om överprövning av avtals giltighet. Endast under vissa omständigheter kan ett avtals giltighet överprövas, exempelvis om direktupphandlingen egentligen skulle ha annonserats.

Huvudregeln är att en ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts. Anledningen till att tidsfristen finns är för att ett ogiltigförklarande av ett avtal är en mycket ingripande åtgärd och att den upphandlande organisationen vid någon tidpunkt ska kunna vara säker på att ett ingånget avtal inte kan komma att ogiltigförklaras. Om ingen talan har väckts inom tidsfristerna som finns avseende upphandlingen eller avtalet kan dessa inte längre angripas enligt LOU.

Ändringar av kontrakt och ramavtal som har ingåtts till följd av en otillåten direktupphandling
Konkurrensverket har i ett ställningstagande bedömt att ändringsbestämmelserna i LOU inte kan tillämpas för att ändra avtal som ingåtts genom otillåten direktupphandling. Detta gäller oavsett om övriga rekvisit i en ändringsbestämmelse är uppfyllda. Av ställningstagandet framgår att en upphandlande organisation som med hänvisning till någon av ändringsbestämmelserna genomför en ändring av ett otillåtet direktupphandlat avtal riskerar att genomföra en ny otillåten direktupphandling.

Tillsyn över offentliga upphandlingar
Konkurrensverket är tillsynsmyndighet för offentliga upphandlingar, vilket innebär att de ska kontrollera att upphandlande organisationer följer lagarna om offentlig upphandling. Om man misstänker att en upphandlande organisation har handlat i strid med bestämmelserna i LOU kan man vända sig till Konkurrensverket. Mer information om Konkurrensverkets verksamhet och hur du kan tipsa om upphandlingsproblem finner du på Konkurrensverkets webbplats.

Läs mer
Läs mer om upphandlingsskadeavgift på vår webbplats.

Källhänvisningar 

• 20 kap. 6 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – när en upphandling kan överprövas
• 20 kap. 4 § andra punkten samt 20 kap. 13–15 §§ LOU – regler om överprövning av ett avtals giltighet
• prop. 2009/10:180 s. 169 – upphandlande myndigheter och enheter bör vid någon tidpunkt kunna vara säkra på att ett avtal som slutits inte kan komma att förklaras ogiltig
• prop. 2015/16:195 s. 858–859 – i vilken utsträckning ett kontrakt, ramavtal eller koncession får ändras på det icke direktivstyrda området även i andra fall än sådana som skulle vara tillåtna på det direktivstyrda området får avgöras i rättstillämpningen
• Konkurrensverkets ställningstagande - Om ändringsbestämmelserna i LOU är tillämpliga på otillåtet direktupphandlade avtal, dnr 643/2023 (2023:3).

Med vänlig hälsning,