Är det vid icke-direktivstyrd upphandling möjligt att åberopa annans kapacitet för viss behörighet?

Enligt 14 kap. 6 § LOU är det inte möjligt att åberopa annat företags kapacitet vad gäller behörighet att utöva yrkesverksamhet, dvs. i en direktivstyrd upphandling. I 19 kap. 5 § LOU finns inte denna begränsning. Anser UHM att det är möjligt att i en icke-direktivstyrd upphandling (t.ex. bevakning) att åberopa annat företags behörighet att utöva yrkesverksamhet?

Hej Mathias,

Reglerna på det icke-direktivstyrda området nämner ingenting om upphandlande organisationers möjligheter eller begränsningar att ställa kvalificeringskrav. Utgångspunkten är dock att upphandlande organisationer har samma möjligheter som på det direktivstyrda området att ställa kvalificeringskrav. Dock är organisationerna inte begränsade på samma sätt vad gäller vilka kvalificeringskrav som får ställas, vilka bevis som får efterfrågas eller hur kontrollen ska genomföras. I stället är de grundläggande upphandlingsprinciperna vägledande för vilket utrymme som finns.

På det direktivstyrda området finns det, som du nämner, vissa uttryckliga begränsningar i leverantörers rätt att åberopa annans kapacitet. Dessa begränsningar följer av proportionalitetsprincipen. Motsvarande begränsningar saknas också mycket riktigt i lagtexten på det icke-direktivstyrda området. Det kan argumenteras för att detta innebär att leverantörers rätt att åberopa kapacitet på det icke-direktivsstyrda området inte har de begränsningar som följer inom det direktivsstyrda området. Den frågan har dock så vitt vi känner till inte prövats i något vägledande avgörande, varför rättsläget får ses som oklart. Enligt förarbetena har dock en upphandlande organisation alltid möjlighet att ställa krav på sådana begränsningar även i en upphandling på det icke-direktivsstyrda området.

Eftersom den upphandlande organisationen har utrymme att ställa krav på det sätt den önskar, inom ramen för principerna, bör frågan om det kan vara möjligt att åberopa kapacitet när det rör sig om behörighet att utöva yrkesverksamhet i första hand besvaras utifrån hur kravet är ställt i upphandlingen. Det bör vara möjligt för den upphandlande organisationen att begränsa möjligheten att åberopa annans kapacitet, till exempel när det är rör sig om ett krav på viss behörighet. Detta då det kan ifrågasättas om det är lämpligt, eller rättsligt möjligt utifrån andra regler, att kunna åberopa kapacitet om det krävs viss behörighet för att utföra uppdraget.

Källhänvisningar

• 19 kap. 5 § lag om offentlig upphandling (LOU) – åberopande av andra företags kapacitet vid upphandling under tröskelvärdena samt vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster
• Prop. 2021/22:5, s. 114-116 – om åberopande av annans kapacitet på det icke-direktivstyrda området.

Med vänlig hälsning,