Förmånscyklar som tjänstekoncession?

Hej!
Vi har ett koncessionsavtal för förmånscyklar. Tidigare i år kom ny praxis som innebär en förändring gällande löpande förmåner. Detta gör att erbjudandet av förmånscykel kan anses vara momspliktig försäljning/omsättning vilket innebär att bruttolöneavdraget påförs utgående moms. Beroende på hur kommunen väljer att hantera detta kan det komma att bli så att kommunen kommer behöva ta en viss kostnad (moms). Hur påverkar detta vår vårt koncessionsavtal? Kan avtalet löpa på eller behöver vi avbryta och gå ut med ny upphandling då förmånen inte längre är en koncession utan en tjänst?
Tack på förhand!

Hej Ulrica,

För att avgöra hur det kan komma att påverka ert koncessionsavtal behöver en bedömning göras i det enskilda fallet, med samtliga omständigheter tagna i beaktning. Generellt kan följande sägas.

Enbart det faktum att kommunen tar över en viss kostnad innebär inte per automatik att det inte längre är frågan om ett koncessionsavtal. Med tjänstekoncession avses ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor som ingås mellan en upphandlande organisation och en koncessionshavare, där

• kontraktet utgör en koncession genom vilken en upphandlande organisation anförtror till koncessionshavaren tillhandahållandet och förvaltningen av andra tjänster än byggkoncessioner enligt lagen om upphandling av koncessioner (LUK),
• ersättningen för tjänsten utgörs antingen av enbart rätten att utnyttja föremålet för koncessionen eller av dels en sådan rätt, dels betalning, och
• kontraktet innefattar att en verksamhetsrisk (antingen efterfrågerisk eller utbudsrisk eller båda) övertas av koncessionshavaren.

Den avgörande skillnaden mellan en tjänstekoncession och ett tjänsteavtal är att i en koncession övertar leverantören verksamhetsrisken. Med detta avses en risk för att vara utsatt för marknadens nycker. Sådan risk kan exempelvis ta sig uttryck i en risk för att utsättas för konkurrens från andra leverantörer, risk för bristande jämvikt mellan utbud och efterfrågan, risk för insolvens hos verksamhetens kunder, risk för att inkomsterna i verksamheten inte ska täcka samtliga kostnader eller risk för att behöva bära ansvaret för saker som uppkommer till följd av verksamheten. Att koncessionshavaren övertar verksamhetsrisken innefattar alltså att leverantören riskerar att inte få betalt för sina kostnader under utnyttjandet av tjänsten på grund av faktorer som ligger utanför dennes kontroll.

Att den upphandlande organisationen företar vissa riskreducerande åtgärder innebär dock inte nödvändigtvis att det är uteslutet att det är frågan om en tjänstekoncession. EU-domstolen har ställt krav på att hela eller i vart fall en betydande del av den risk som är förenad med utnyttjandet av tjänsten ska övergå till leverantören för att det ska vara fråga om en koncession. Det anges dock inte något uttryckligt krav i direktivet att det ska vara hela eller en betydande del av verksamhetsrisken som ska överföras till koncessionshavaren. Regeln har tolkats olika av regeringen och Konkurrensverket där regeringen har konstaterat att innebörden av regeln ytterst kommer att få avgöras i rättstillämpningen.

Beroende på hur upplägget är utformat kan anskaffningen av förmånscyklar antingen vara en koncession som ska upphandlas enligt lagen om koncessioner (LUK), eller en tjänst som ska upphandlas enligt lagen om offentlig upphandling (LOU).

Du kan läsa mer om detta i inlägget Måste man upphandla om man vill erbjuda exempelvis förmånscyklar åt personalen? i vår Frågeportal.

Innebär ändrade förutsättningar att avtalet måste sägas upp och ny upphandling genomföras?
Det finns ingen bestämmelse i upphandlingslagstiftningen som reglerar en skyldighet att säga upp ett avtal som har upphandlats enligt någon av upphandlingslagarna trots att förutsättningarna, under avtalstiden, ändras så att en av de andra upphandlingslagarna blir tillämpliga för avtalet.

Läs mer om detta i inlägget Hur hanterar man gamla avtal som löper tills vidare? i vår Frågeportal.

I sammanhanget kan nämnas att moms som utgångspunkt inte omfattas av upphandlingsplikt. När värdet av en upphandling uppskattas så gör man det utifrån det totala uppskattade värdet exklusive mervärdesskatt.

Läs mer
Se inläggen Vad är en tjänstekoncession? och Hur fri är man att utforma innehållet i en tjänstekoncession? i vår Frågeportal för ytterligare information om tjänstekoncession och verksamhetsrisken.

Läs även mer om ändringar av upphandlade avtal på vår webbplats.

Källhänvisningar

• 1 kap. 13, 19 och 22 §§ lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK) – relevanta bestämmelser för den rättsliga definitionen av en tjänstekoncession
• 1 kap. 22–23 §§ LUK – bestämmelser om verksamhetsrisk
• beaktandesatserna 18 och 20 i direktiv 2014/23/EU (LUK-direktivet), EU-domstolens dom i mål C-274/09 Stadler punkten 37 och mål C-234/03 Contse punkten 22 – om verksamhetsrisk
• prop. 2015/16:195 s. 353 – innebörden av kravet på överförandet av verksamhetsrisken kommer att få avgöras i rättstillämpningen
• 5 kap. 3 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) och 5 kap. 2 § LUK – värdet av en upphandling/koncession ska beräknas exklusive mervärdesskatt.

Med vänlig hälsning,