Har Upphandlingsmyndigheten tagit fram stöd med anledning av Konkurrensverkets ställningstagande?

Konkurrensverkets ställningstagande i fråga om kostnadsfritt upphandlingsunderlag kopplat till standardformulär - hur ska det lämpligast hanteras vid upphandling? Ingen praxis finns men det kan ju inte behöva finnas så snart man ska anamma en ny regel/ställningstagande etc vilket vi (väl?) nu är skyldiga till? Tack för ett tydliggörande över hur vi hanterar detta i våra upphandlingar från och med 1 november.

Hej,

Upphandlingsmyndigheten har ännu inte tagit fram några riktlinjer kopplat till Konkurrensverkets ställningstagande om kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten. Det pågår för närvarande ett internt arbete på myndigheten för att utreda om och i så fall vilket stöd vi kan erbjuda med anledning av ställningstagandet. Vi är dock införstådda med att den slutsats som Konkurrensverket har kommit fram till i sitt ställningstagande innebär en risk för en negativ påverkan på de offentliga affärerna, både från ett köpar- och leverantörsperspektiv.

I sammanhanget kan nämnas att bestämmelsen om att den upphandlande organisationen ska ge kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten har funnits sedan 1 januari 2017 men frågan, om en hänvisning till en standard som endast kan erhållas mot en kostnad strider mot upphandlingslagstiftningens bestämmelser eller inte, har dock ännu inte blivit prövad i domstol. En domstol är inte heller bunden av Konkurrensverkets ställningstagande vilket innebär att rättsläget får betraktas som oklart till dess att frågan har behandlats i domstol.

För att en domstol ska kunna besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts krävs dels att den upphandlande organisationen har brutit mot någon bestämmelse i den aktuella upphandlingslagen och att detta har medfört att en leverantör har lidit eller kan komma att lida skada. Många av de standarder som en upphandlande organisation hänvisar till i sina upphandlingar är sådana standarder som de flesta leverantörer som är verksamma i den aktuella branschen redan har tillgång till och arbetar enligt. Frågan blir då om en hänvisning, givet att domstolen kommer fram till att det strider mot upphandlingsregelverket, verkligen har inneburit en skada eller risk för skada för den leverantör som har ansökt om överprövning.

Notera att även om rättsläget är oklart så kan Konkurrensverket, i sin roll som tillsynsmyndighet och utifrån sitt ställningstagande, komma att utfärda ett tillsynsbeslut mot en upphandlande organisation som i sin upphandling fortsatt väljer att hänvisa till en standard som inte kan erhållas kostnadsfritt.

Läs mer om ställningstagandet om kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumentet och vad ett tillsynsbeslut innebär på Konkurrensverkets webbplats.

Källhänvisningar

• 10 kap. 7 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – en upphandlande organisation ska vid annonsering med elektroniska medel ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten
• 20 kap. 6 § LOU – om den upphandlande organisationen har brutit mot bestämmelserna i upphandlingslagen och detta har inneburit att en leverantör har lidit eller kan komma att lida skada så ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

Vänliga hälsningar,

Hej,

I svaret ovan skriver ni att ingen domstol prövat frågan, men det stämmer inte. Frågan har varit uppe i minst två olika Förvaltningsrätter. Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 3 april 2020 i mål 29222-19 och Förvaltningsrätten i Faluns dom den 15 december 2021 i mål 3633-21. Den förra överklagades till Kammarrätten i Stockholm som beslutade att inte meddela prövningstillstånd (2554-20).

I båda fallen gör domstolen ingen stor sak av det hela utan konstaterar att hänvisningar till standarder (bransch- och ISO-standarder) inte medför att den bakomliggande standarden blir en del av upphandlingsdokumentationen.

Hoppas ni beaktar detta i er analys och vägledning kring Konkurrensverkets ställningstagande.

Vänliga hälsningar,

Hej Björn,

Inledningsvis kan nämnas att en förvaltningsrättsdom som utgångspunkt inte är vägledande, detta gäller även i de fall domen har överklagats till Kammarrätten som beslutat att inte meddela prövningstillstånd. Det är inte förrän saken har blivit prövad i Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) som det finns vägledande praxis.

Förvaltningsrättsdomar om fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten
Precis som du anger i ditt inlägg ansåg förvaltningsrätterna i de två angivna målen att de bransch- och ISO-standarder som de upphandlande organisationerna hade hänvisat till inte var en del av upphandlingsdokumenten på så sätt att bestämmelsen enligt 10 kap. 7 § lagen om offentlig upphandling (LOU) avseende fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten skulle bli tillämplig.

Båda dessa domar kom dock innan Konkurrensverket publicerade sitt ställningstagande och det går därmed inte att avgöra om förvaltningsdomstolarna hade kommit fram till samma sak i dagsläget.

Vänliga hälsningar,

Kan ni förklara hur ni tänker avseende följande stycke i svaret ovan.

"Båda dessa domar kom dock innan Konkurrensverket publicerade sitt ställningstagande och det går därmed inte att avgöra om förvaltningsdomstolarna hade kommit fram till samma sak i dagsläget."

Domstolar är självständiga och inte bundna att följa Konkurrensverket ställningstaganden. Det är snarare Konkurrensverket som öppet borde ha redovisat den förvaltningsrättspraxis som finns på området i sitt ställningstagande, istället för att mörka det.

Sen undrar jag om ni är klar med er analys av Konkurrensverket ställningstagandet?

Hej Robin,

Precis som vi skriver i det ursprungliga svaret från den 17 oktober 2024, och som du själv skriver i din följdfråga, är domstolarna inte bundna av Konkurrensverkets ställningstagande. En förvaltningsdomstol är dock inte heller bunden av ett tidigare fattat beslut vilket innebär att samma förvaltningsdomstol kan komma fram till ett helt annat beslut i samband med en ny prövning av samma sakfråga.

En förvaltningsdomstol kan alltså, utifrån exempelvis Konkurrensverkets ställningstagande, fatta ett nytt beslut som är motsatsen till ett tidigare fattat beslut. Av den anledningen går det inte med säkerhet att säga att en förvaltningsdomstol, som tidigare har fattat beslut i en fråga, hade kommit fram till samma sak om frågan skulle bli föremål för en domstolsprövning idag.

För synpunkter på Konkurrensverkets process i framtagandet av sitt ställningstagande hänvisar vi dig i första hand till Konkurrensverket. Du hittar kontaktuppgifter till Konkurrensverket på deras webbplats.

Vår analys handlade främst om i vilken omfattning det stöd som Upphandlingsmyndigheten erbjuder påverkas av Konkurrensverkets ställningstagande och inte sakfrågan i sig. Med anledning av det oklara rättsläget har vi i dagsläget valt att inte vidta några åtgärder eller justeringar av vårt stöd utan enbart informera om att ställningstagandet finns.

Vänliga hälsningar,