Inte möjligt att uppfylla ett obligatoriskt krav p.g.a. brister i upphandling - kan rättelse ske?

Vi har genomfört en entreprenadupphandling med krav i AF-delen att anbudsgivaren ska ha behörighet för heta arbeten och intyga detta i ett av tillhandahållet anbudsformulär med kryssrutor för kravuppfyllnad. Efter tilldelningen visar det sig att frågan inte finns med i anbudsformuläret och en anbudsgivare, som bilagt ett intygande som bilaga, har begärt ut vinnande anbud och anför att vinnande anbud ska förkastas då intygan saknas. Det är UM som gjort fel genom publicering av felaktigt anbudsformulär. Vi undrar om vi i efterhand kan begära sådant intyg av vinnande anbudsgivare och låta tilldelningen gälla?

Hej,

Möjligheten att tillåta eller begära att en leverantör rättar, förtydligar eller kompletterar ett anbud ska som utgångspunkt ske innan ett beslut om tilldelning fattas och får som huvudregel inte användas för att läka bristen i uppfyllelsen av ett obligatoriskt krav. En rättelse, förtydligande eller komplettering är dessutom enbart tillåtet om det kan ske i enlighet med de grundläggande upphandlingsprinciperna. Om den upphandlande organisationen tillåter eller begär en rättelse, förtydligande eller komplettering i strid mot principerna kan en förlorande leverantör ansöka om överprövning av upphandlingen.

Vad händer om inget anbud uppfyller de obligatoriska kraven?
Som vi tolkar förutsättningarna i din fråga är det ingen av anbudsgivarna som kan uppfylla det obligatoriska kravet, eftersom anbudsformuläret saknade den kryssruta som leverantörerna skulle fylla i för att bekräfta att de uppfyllde det ställda kravet på behörighet för heta arbeten. I det fallet ska som huvudregel alla anbud förkastas och upphandlingen göras om. Om ni i stället väljer att begära en rättelse, förtydligande eller komplettering för att läka bristen i uppfyllelsen av det obligatoriska kravet från den vinnande leverantören riskerar ni att den förlorande leverantören ansöker om överprövning trots att denne inte själv uppfyller det ställda obligatoriska kravet.

En leverantör som inte själv uppfyller ett obligatoriskt krav kan anses lida skada om även övriga anbud skulle ha förkastats
Av Kammarrätten i Sundsvalls mål 3539-21 framgår att en leverantör som rätteligen har fått sitt anbud förkastad i en upphandling ändå kan anses lida skada i det fall övriga anbud också skulle ha förkastas, eftersom upphandlingen i det fallet som huvudregel ska göras om. Att tillåta att den vinnande leverantören rättar, förtydligar eller kompletterar sitt anbud för att uppfylla det obligatoriska kravet skulle innebära att den förlorande leverantören fråntas möjligheten att på nytt komma in med ett anbud.

Avslutande reflektion
I det aktuella målet ovan uppfyllde inget av anbuden det ställda språkkravet fullt ut. Det var alltså anbudsgivarna som hade missat att uppfylla det obligatoriska kravet. Möjligtvis hade utgången i målet kunnat bli annorlunda i det fall bristen i uppfyllelsen av kravet beror på brister i upphandlingsdokumenten och att det på grund av denna brist inte har funnits någon möjlighet för någon anbudsgivare att uppfylla det obligatoriska kravet.

I sammanhanget kan även nämnas leverantörens skyldighet att påtala brister och otydligheter i upphandlingsdokumenten redan under annonseringstiden för att begränsa sin skada eller risk för skada. Har inte den klagande leverantören under annonseringstiden påtalat att det saknas en ruta att kryssa i för intygande om att kravet på behörighet för heta arbeten är uppfyllt kan det innebära att leverantören inte anses ha gjort det som krävs för att undvika att skada uppkommer.

För att avgöra vilka möjligheter ni har att begära in intyget om behörigheten avseende Heta arbeten i efterhand måste en bedömning göras i det enskilda fallet. Är ni i behov av stöd och vägledning i ert enskilda fall rekommenderar vi att ni kontaktar en jurist i den egna organisationen eller på den privata marknaden.

Läs mer
Läs mer om möjligheten att rätta, förtydliga och komplettera ett anbud på vår webbplats och i inlägget Rättelse av fel, förtydligande och komplettering - får man godkänna att anbudsgivare kompletterar? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• Kammarrätten i Sundsvall mål nr 275-21 – ett obligatoriskt krav är obligatoriskt
• Kammarrätten i Sundsvall mål 3539-21 – trots att en anbudsgivare rätteligen har uteslutits ur en upphandling kan anbudsgivaren anses lida skada för det fall övriga anbud också ska förkastas, vilket möjliggör en ny upphandling där anbudsgivaren på nytt kan komma in med anbud
• HFD 2022 ref 4 I och II - Vid bedömningen av om en brist i upphandlingen har medfört skada eller risk för skada för en viss leverantör ska dessutom beaktas om leverantören har gjort det som kan krävas för att undvika att skada uppkommer. En leverantör som anser att de uppgifter som lämnas i upphandlingsdokumenten är ofullständiga eller otydliga bör tillexempel redan under anbudstiden vända sig till den upphandlande myndigheten och ställa frågor samt begära kompletteringar och förtydliganden.

Vänliga hälsningar,