Vad kan en förlorande leverantör göra om en upphandling har avgjorts genom lottning?

Hej
hur ska man resonera kring en ramavtalsupphandling som har avgjorts genom lottning?
avtalet har en takvolym på ca 500milj på 4 år.
upphandlarna har tagit bort möjligheten att konkurrera på pris, de har gjort det möjligt för flera anbudslämnare att nå full poäng för att sedan avgöra vem som får uppdraget genom lottning. lottningen har utförts av upphandlarna själva och ingen utomstående/oberoende part har haft insyn i lottningsförfarandet. som anbudslämnare så känns detta inte rätt då det handlar om stora belopp och känslan är att det på förhand är bestämt vem som skall få avtalet, men om det inte ställs några krav på hur lottning skall gå till så blir det omöjligt för någon annan aktör att konkurrera på lika villkor eftersom upphandlarna får utrymme att genomföra sin upphandling efter egna önskemål, oavsett att det handlar om otroliga summor skattemedel, och särskilt anmärkningsvärt att man inte tillåter att konkurrensutsätta priser, givetvis görs inte detta då det skulle tillåta annan aktör att vinna anbudet. så hur ska en anbudslämnare som förlorat en sådan lottning förhålla sig i ett sådant läge? en överklagan ang lottningen verkar omöjlig att få igenom då det inte verkar ställas några krav på lottningsförfarandet.

Hej Daniel,

Inledningsvis kan nämnas att det är tillåtet att upphandla med ett fast pris och enbart utvärdera på kvalitet. Det är även tillåtet att använda lottning för att särskilja två eller flera likvärdiga anbud åt.

Precis som du är inne på i din frågeställning finns det inga uttryckliga krav på hur ett lottningsförfarande ska genomföras. Förfarandet ska dock alltid ske i enlighet med de grundläggande upphandlingsprinciperna. Den upphandlande organisationen har med andra ord en stor frihet att själv besluta hur lottningen ska genomföras.

Även om lottning är en tillåten metod så framgår det av det bakomliggande LOU-direktivet att en upphandlande organisation bör undvika att använda lottdragning som den enda metoden för tilldelning av kontrakt. Om upphandlingen har ett fast pris och tilldelningskriterierna i övrigt öppnar upp för att de allra flesta anbuden kommer att erhålla högsta poäng i utvärderingen så kan det ifrågasättas om inte detta innebär att lottdragningen, i praktiken, blir den enda metoden för tilldelning av kontraktet. I det fallet kan det vara möjligt att ansöka om överprövning av upphandlingen. Så vitt vi känner till har denna fråga aldrig blivit prövad i domstol och rättsläget för om upplägget innebär ett brott mot upphandlingslagstiftningens regler eller inte får därför betraktas som oklart.

Som vi tolkar förutsättningarna i din fråga så är lottningsförfarandet redan avgjort och tilldelning har skett. I det fallet kan det vara svårt att i efterhand få rätt i samband med en ansökan om överprövning om inte den leverantör som förlorade lottningen ställde frågor om lottningsförfarandet redan under annonseringstiden då det av praxis framgår att en leverantör måste begränsa sin skada eller risk för skada genom att ställa frågor och be om förtydligande avseende eventuella otydligheter i upphandlingsdokumenten.

Läs mer
Läs mer om möjligheten att ange ett fast pris och enbart utvärdera kvalitet samt vad som gäller i samband med lottning i offentlig upphandling i inläggen Är det okej att utvärdera enbart kvalitet? och Lottning, hur går man tillväga när det är lika mellan anbudsgivarna? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• skäl 93 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet) – Med tanke på de många möjligheter som finns att bedöma förhållandet mellan kvalitet och pris på grundval av materiella kriterier bör man undvika att tillgripa lottdragning som den enda metoden för tilldelning av kontrakt
• HFD 2022 ref. 4 I och II – Vid bedömningen av om en brist i upphandlingen har medfört skada eller risk för skada för en viss leverantör ska dessutom beaktas om leverantören har gjort det som kan krävas för att undvika att skada uppkommer. En leverantör som anser att de uppgifter som lämnas i upphandlingsdokumenten är ofullständiga eller otydliga bör tillexempel redan under anbudstiden vända sig till den upphandlande myndigheten och ställa frågor samt begära kompletteringar och förtydliganden.

Vänliga hälsningar,