Vad menas med ”tillämpliga arbetsrättsliga skyldigheter” som grund för uteslutning?

Om vi kan visa att en anbudsgivare, har olösta tvister som rör kollektivavtalade villkor, är detta då grund för uteslutning enligt punkt ovan, finns det rättspraxis på området?
I fulltext är lydelsen "myndigheten kan visa att leverantören har åsidosatt tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter"

Hej Bengt,

Av förarbetena till lagen om offentlig upphandling (LOU) och det bakomliggande direktivet framgår att det med miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter avses sådana som är tillämpliga på den ort där byggentreprenaden utförs eller tjänsterna tillhandahålls och de kan följa av lagar eller kollektivavtal både på nationell nivå och på unionsnivå. För svenskt vidkommande innebär det bland annat att lagar och kollektivavtal avgör vilka arbetsrättsliga skyldigheter som är tillämpliga.

Det är därför som utgångspunkt möjligt att utesluta en leverantör från en upphandling om den upphandlande organisationen kan visa att leverantören har brutit mot villkoren i ett kollektivavtal. Det framgår dock inte tydligt varken av lagen eller dess förarbeten om det med ”tillämpliga skyldigheter” avses samtliga villkor i kollektivavtalet eller om det enbart är villkor som rör lön, semester och arbetstid. Så vitt vi känner till har frågan ännu inte blivit prövad i domstol och rättsläget för om en uteslutning på grund av åsidosättande av tillämpliga arbetsrättsliga skyldigheter kan omfatta samtliga villkor i ett kollektivavtal eller enbart vissa får därför betraktas som oklart.

I sammanhanget kan dock nämnas att ett beslut om uteslutning alltid ska vara förenlig med de grundläggande upphandlingsprinciperna, däribland proportionalitetsprincipen. Vilka möjligheter det finns att utesluta en leverantör på grund av olösta tvister som rör kollektivavtalets villkor beror därför till stor del på vad tvisten rör sig om. Det kan argumenteras för att det först när en tvist är löst är möjligt att konstatera att leverantören åsidosatt sina skyldigheter. Notera att en leverantör som omfattas av någon av uteslutningsgrunderna även har en möjlighet att visa att denne är tillförlitlig genom att vidta vissa åtgärder (se nedan under rubriken "Skyldig att begära en förklaring innan beslut om uteslutning fattas"). Om leverantören kan visa att denne är tillförlitlig ska leverantören inte uteslutas.

Skillnad mellan leverantörer som är anslutna till ett kollektivavtal och de som inte är det
Eftersom det råder föreningsfrihet så finns det ingen skyldighet för en leverantör att ansluta sig till ett kollektivavtal. Om leverantören inte är ansluten till ett kollektivavtal så bör den de arbetsrättsliga skyldigheterna som följer av kollektivavtalet inte bli gällande för den leverantören. I de fallen bör det rimligen enbart vara de arbetsrättsliga skyldigheterna som följer enligt svensk författning (det vill säga lag, förordningar och föreskrifter) som leverantören har en skyldighet att följa.

I praktiken kan detta innebära att de leverantörer som är anslutna till ett kollektivavtal har fler skyldigheter att ta hänsyn till och som kan ligga till grund för en framtida uteslutning.

Skyldig att begära en förklaring innan beslut om uteslutning fattas
Om den upphandlande organisationen kan visa att en leverantör har åsidosatt tillämpliga arbetsrättsliga skyldigheter så ska organisationen, innan beslut om uteslutning fattas, låta leverantören yttra sig över omständigheterna som organisationen anser utgör skäl för uteslutning.

Om leverantören då kan visa att den är tillförlitlig ska leverantören inte uteslutas, trots att det egentligen föreligger grund för uteslutning enligt exempelvis de frivilliga uteslutningsgrunderna i 13 kap. 3 § LOU. För att visa att leverantören är tillförlitlig ska den ha

• ersatt eller åtagit sig att ersätta skador som har orsakats av brottet eller missförhållandet,
• klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt genom att aktivt samarbeta med de utredande myndigheterna, och
• vidtagit konkreta tekniska, organisatoriska och personalmässiga åtgärder som är ägnade att förhindra brott eller missförhållanden.

Läs mer
Läs mer om möjligheten att utesluta en leverantör på grund av åsidosättande av de arbetsrättsliga skyldigheterna i inlägget Kan en leverantör uteslutas vid åsidosättande av miljö-, sociala och arbetsrättsliga skyldigheter? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• prop. 2015/16:195 s. 807 och skäl 37 i Europakommissionens och rådets direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet) – tillämpliga arbetsrättsliga skyldigheter kan följa av lag, författningar, dekret och beslut både på nationell nivå och unionsnivå, samt av kollektivavtal
• 13 kap. 4 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – innan beslut om uteslutning fattas ska leverantören ges tillfälle att yttra sig över omständigheterna
• 13 kap. 5 § LOU – en leverantör som omfattas av någon av uteslutningsgrunderna enligt 1 § eller 3 § ska inte uteslutas, om leverantören visar att den är tillförlitlig.

Vänliga hälsningar,