Sekretess i offentlig upphandling

Den absoluta anbudssekretessen är den mest långtgående sekretessbestämmelsen som rör upphandling. Sekretessen innebär att inga uppgifter som rör anbud i offentliga upphandlingar får lämnas till någon annan än anbudsgivaren själv, innan upphandlingen avslutats.  

Sekretessen omfattar både uppgifter om vilka leverantörer som har lämnat anbud eller anbudsansökningar och innehållet i själva anbuden eller anbudsansökningarna.  

Med den absoluta anbudssekretessen skyddas konkurrensen i offentliga upphandlingar genom att det är hemligt vilka som har lämnat anbud och vad de då erbjudit. På så sätt finns det ingen möjlighet för andra leverantörer att positionera sig utifrån vetskapen om vem som deltar i upphandlingen eller utifrån vad andra leverantörer har erbjudit.  

Den absoluta anbudssekretessen varar däremot inte för evigt, utan upphör när alla anbud har offentliggjorts, tilldelningsbeslut meddelats eller när ärendet avslutats på något annat sätt.  

Oftast avslutas en upphandling genom att den upphandlande organisationen meddelar ett tilldelningsbeslut, men det förekommer även att upphandlingar avslutas genom att den upphandlande organisationen fattar ett avbrytandebeslut. I sådana fall har även ”ärendet” avslutats.  

Att den absoluta sekretessen upphör innebär inte att samtliga uppgifter om leverantörerna och deras anbud ska lämnas ut. Den upphandlande organisationen behöver nämligen därefter pröva om någon annan sekretessgrund är tillämplig.

Uppgifter som påverkar upphandlande organisationers ekonomiska intressen kan omfattas av sekretess. Sådan sekretess gäller oavsett om det är fråga om en upphandling eller inte, och kan därför gälla även efter det att en upphandling har avslutats.  

Ett exempel på när en upphandlande organisation skulle kunna lida skada av att uppgifter ur en avslutad upphandling blir offentliga är om organisationen avbrutit en upphandling och planerar att göra om den inom kort. I det fallet skulle den upphandlande organisationen kunna påverkas negativt av att exempelvis uppgifter om hur många och vilka leverantörer som deltog i den första upphandlingen offentliggjordes, eftersom det kan påverka hur leverantörerna agerar i den framtida upphandlingen.  

Om en leverantör exempelvis får veta att den var den enda som lämnat anbud kanske leverantören väljer att höja sitt anbudspris på grund av bristen på konkurrens, vilket leder till att den upphandlande organisationen får betala ett högre pris på grund av att uppgifterna offentliggjordes.

En annan typsituation där den upphandlande organisationen kan riskera att lida skada av ett offentliggörande av uppgifterna i inlämnade anbud, är vid ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Den upphandlande organisationens förhandlingsmöjligheter skulle kunna försämras om alla tidigare anbud var offentliga. I dessa fall kan den upphandlande organisationen möjligen sekretessbelägga uppgifterna. 

Det räcker däremot inte med att den upphandlande organisationen bara säger att upphandlingen har avbrutits för att sekretess ska gälla. Det krävs även att det faktiskt kan antas att den upphandlande organisationen kommer att lida skada i det enskilda fallet av att uppgifterna lämnas ut.  

Sekretessen till skydd för upphandlande organisationers ekonomiska intressen kan som högst gälla i 20 år. För allmänna handlingar som innehåller avtalsvillkor, till exempel avtal eller olika bilagor till avtal, gäller sekretessen som huvudregel i högst två år.  

Om den upphandlande organisationen är ett statligt affärsverk, Försvarets materielverk eller en kommunal affärsverksamhet så gäller sekretessen däremot under högst fem år från det att avtalet slöts.

Det händer ibland att upphandlande organisationer inför upphandlingar ber leverantörer att inkomma med svar på en RFI (Request For Information) eller ge synpunkter på ett upphandlingsdokument som skickats ut på remiss. 

Vid en RFI ber en upphandlande organisation ofta om svar på vissa frågor, eller ber om information om den aktuella marknaden. I samband med det ingås inga avtal mellan organisationen och leverantörerna, utan det är istället fråga om ett utbyte av information.  

Den sekretessbestämmelse som skyddar leverantörers intressen kräver däremot att det ska finnas en affärsförbindelse mellan den upphandlande organisationen och leverantören för att sekretess ska gälla.

Uppgifter i ärenden som inte avser en specifik affärsförbindelse (exempelvis ett faktiskt avtal), utan en mer inledande kartläggning av möjligheter till framtida affärsförbindelser, har i vissa fall ansetts omfattas av sekretess till skydd för leverantörernas ekonomiska intressen.  

Gemensamt för dessa fall är att den upphandlande organisationen har ansetts påbörjat en upphandling men att något slutligt beslut om vem som ska tilldelas avtal ännu inte har fattats.  

Om den upphandlande myndigheten bestämt sig för att genomföra en upphandling och inleder den med en RFI, kan därför leverantörernas svar skyddas av sekretess.  

Svaren kan även möjligtvis omfattas av sekretess till skydd för den upphandlande organisationens ekonomiska intresse, men det måste avgöras från fall till fall och beror i hög grad på vilken betydelse svaren har för den upphandlande organisationen och om svaren har karaktären av affärsmässiga underlag.

Om den upphandlande organisationen har haft kontakt med leverantörer inför en upphandling och därmed deltagit i förberedelserna av den är den upphandlande organisationen dessutom skyldig att informera de övriga leverantörerna om vilka upplysningar av relevans för upphandlingen som har lämnats i det sammanhanget. 

Om ett upphandlingsdokument, till exempel ett utkast till avtalsvillkor, skickas ut på remiss till en leverantör, så anses handlingarna typiskt sett ha blivit allmänna redan innan upphandlingen har publicerats.  

Eftersom upphandlingsdokumenten av naturliga skäl inte innehåller några uppgifter om anbud omfattas de i detta läge inte heller av bestämmelsen som reglerar den absoluta anbudssekretessen.  

Det är däremot tänkbart att upphandlingsdokumenten istället omfattas av någon annan sekretessbestämmelse, till exempel sekretess för upphandlande organisationers ekonomiska intressen, men detta är osäkert och gäller sannolikt bara under mycket speciella omständigheter.

De allra flesta upphandlande organisationer ber leverantörerna att ange vilka uppgifter i anbuden som leverantören tycker är känsliga och vilken skada leverantören menar att den riskerar att lida om uppgifterna offentliggörs. Sådana beskrivningar gör det lättare för den upphandlande organisationen att bedöma vilka uppgifter som kan vara känsliga, men den upphandlande organisationen ska ändå göra en självständig bedömning. Du kan därför aldrig kräva att vissa uppgifter i ditt anbud ska omfattas av sekretess. 

Om du vill att vissa delar av ditt anbud ska omfattas av sekretess, är det därför viktigt att du anger det och att du förklarar varför företaget skulle riskera att lida skada om uppgifterna offentliggörs.  

Begreppet ”skada” tar sikte på den ekonomiska skada som kan uppstå till följd av att uppgifterna blir offentliga. Du behöver därför kunna peka på någon tydlig omständighet som talar för att offentliggörandet riskerar att leda till skada för dig. Det räcker inte med att endast påstå att du skulle lida skada, utan du bör också förklara varför och på vilket sätt skadan skulle kunna uppstå. Uppgifterna ska även vara specifika för dig och ditt företag.

När en leverantör uttryckligen avstår att begära sekretess, så kan den upphandlande organisationen typiskt sett utgå från att ingenting i leverantörens anbud ska omfattas av sekretess, eftersom leverantören sannolikt inte riskerar att lida någon skada. Det är därför viktigt att begära sekretess för de uppgifter som du vill skydda.  

En upphandlande organisation är dock inte förhindrad att belägga vissa av uppgifterna med sekretess, även när sekretess inte har begärts. Det är därför tänkbart att den upphandlande organisationen, trots att leverantören inte begärt sekretess, bedömer att leverantören kan riskera att lida skada om uppgifterna lämnas ut. Så kan till exempel vara fallet om övriga leverantörer begärt sekretess för en viss uppgift, eller uppgiften är av särskilt känslig karaktär.

Precis som att en leverantör inte kan kräva att anbudet ska omfattas av sekretess, så kan inte upphandlande organisationer i förväg bestämma över vilka uppgifter i en offentlig upphandling som ska omfattas av sekretess. Det innebär med andra ord att om förutsättningarna för sekretess är uppfyllda, så spelar det ingen roll vad som står i upphandlingsdokumenten. En upphandlande organisation kan därför inte bestämma att samtliga uppgifter ska omfattas av sekretess, eller att organisationen kommer bortse från sekretessreglerna. 

Huruvida en uppgift omfattas av sekretess avgörs istället enligt offentlighets- och sekretesslagen. Däremot är det den upphandlande organisationen som ska göra bedömningen av vad som anses omfattas av sekretess och varför.

En begäran om att få ta del av en allmän handling eller uppgift i en handling ska göras till den upphandlande organisationen där handlingen förvaras. I offentliga upphandlingar betyder det vanligtvis att begäran ska skickas till upphandlaren, som är den som handlägger upphandlingen och därför har det primära ansvaret för att hantera en begäran. I tveksamma fall ska upphandlaren hänskjuta prövningen till ”myndigheten”. Det är viktigt att det klart framgår, av den upphandlande organisationens arbetsordning eller på annat sätt, vem som får fatta beslut om utlämnande respektive fatta beslut om sekretess.

Upphandlande organisationer är skyldiga att pröva en begäran om att ta del av allmänna handlingar skyndsamt. Det innebär att begäran ska hanteras snarast möjligt och att annat arbete därför kan behöva läggas åt sidan. 

Utgångspunkten är att handlingarna ska lämnas ut samma dag och i vart fall nästkommande dag. När det är fråga om ett mer omfattande underlag som begärts ut, vilket ofta kan vara fallet om någon till exempel begär ut samtliga inkomna anbud, så är det förståeligt att det tar någon eller några dagar. Handläggaren på den upphandlande organisationen, typiskt sett upphandlaren eller inköparen, behöver ofta göra omfattande sekretessprövningar och maska flera uppgifter i anbuden. I en sådan situation kan du dock be handläggaren att lämna ut handlingarna i omgångar, exempelvis ett anbud i taget allt eftersom anbuden sekretessprövats och (om aktuellt) maskats.  

Den upphandlande organisationen ska organisera och dimensionera verksamheten på ett sätt som gör att skyndsamhetskravet kan upprätthållas. Det inkluderar att i varje enskilt fall göra avvägningen om det är lämpligast att tillhandahålla en handling på plats eller att lämna ut den på annat sätt. Det innebär också att den upphandlande organisationen inte kan hänvisa till semestertider för att ursäkta en långsam handläggning.

Att begära ut kopior av allmänna handlingar kan vara förenat med en avgift. Som regel är de första nio sidorna gratis, medan den tionde sidan kostar 50 kr och avgiften för sidan elva och framåt är två 2 kr per sida. Myndigheter får också i enskilda fall besluta att avgiften ska betalas helt eller delvis i förskott, innan kopian lämnas ut.

Det händer ibland att den upphandlande organisationen bedömer att en viss handling eller vissa uppgifter i en handling ska omfattas av sekretess, och därför beslutar att inte lämna ut uppgifterna. Du har då rätt att överklaga beslutet. För att du ska kunna överklaga beslutet krävs dock att den upphandlande organisationen har fattat ett formellt beslut. Det räcker alltså inte med att en handläggare, till exempel upphandlaren, säger att vissa handlingar eller uppgifter inte kommer att lämnas ut.  

Om du inte får något beslut av handläggaren kan du begära att frågan ska ”hänskjutas till myndigheten” eller på annat sätt begära ett skriftligt beslut. Det innebär något förenklat att din begäran ska prövas av den inom den upphandlande organisationen som har den formella behörigheten att besluta om vilka handlingar som ska lämnas ut. När ”myndigheten” får din begäran är den skyldig att fatta ett formellt beslut som du kan överklaga, om du inte är nöjd med det. Ett sådant beslut ska även innehålla en motivering till att handlingen eller uppgiften inte kan lämnas ut. 

Om du ändå inte skulle få något svar eller beslut, så kan du vända dig till handläggarens chef och/eller göra en anmälan till JO. Det är dock ovanligt att det blir nödvändigt.

Den upphandlande organisationen ska även ge dig en så kallad överklagandehänvisning, ibland även kallad besvärshänvisning. En överklagandehänvisning kan beskrivas som en instruktion om hur du ska göra för att överklaga den upphandlande organisationens beslut.  

Överklagandehänvisningen ska innehålla information om inom vilken tid överklagande ska göras, var det ska skickas, vilken information som minst bör finnas med i överklagandet och vilken domstol som kommer att pröva det.  

De flesta sekretessbeslut från upphandlande organisationer överklagas till kammarrätt. Överklagandet ska dock skickas till den upphandlande organisationen. Den upphandlande organisationen ska nämligen kontrollera att överklagandet har kommit in i rätt tid, vilket är tre veckor från det att du tagit del av beslutet. Om överklagandet kommit in i rätt tid, ska det lämnas över av den upphandlande organisationen till kammarrätten.