Juridiskt intressanta händelser relaterade till upphandling 2020

Vissa samarbeten mellan upphandlande myndigheter, exempelvis mellan kommuner, är undantagna från LOU. Undantaget kallas ibland Hamburgundantaget och har varit mycket omdiskuterat. Detta eftersom det finns ett stort behov av samarbete samtidigt som det har funnits en osäkerhet kring när undantaget gäller. Bland annat har det varit osäkert vad man får samarbeta om. Nu klargör EU-domstolen att ett samarbete inte behöver avse de offentliga tjänsterna i sig, utan kan omfatta viss verksamhet som är underordnad offentliga tjänster. Ett samarbete kan exempelvis (vilket var aktuellt i målet) avse en programvara som används för att leda brandmäns insatser. Samarbetet behöver inte avse brandkåren i sig.

Mål C-796/18 (Europeiska unionens officiella tidning) 

Den 31 januari 2020 lämnade Storbritannien EU. Under en övergångsperiod kommer dock företag och EU-medborgare att ha samma rättigheter och skyldigheter som om Storbritannien fortfarande var medlem i EU. Övergångsperioden upphör den 31 december 2020. Vad som kommer att gälla från den 1 januari 2021 avgörs av de förhandlingar som förs mellan Storbritannien och EU.

När detta skrivs, under hösten 2020, är det osäkert vilka regler som kommer att gälla för offentlig upphandling i Storbritannien från den 1 januari 2021. Frågorna om offentlig upphandling är en del av de förhandlingar som pågår mellan Storbritannien och EU. Om ett avtal kommer att träffas och på vilka villkor är ännu oklart.

Företag, medborgare och offentliga aktörer uppmanas förbereda sig inför övergångsperiodens slut.

Brexits påverkan på offentliga affärer

När en upphandling överprövas gäller en så kallad förlängd avtalsspärr, vilket innebär att den upphandlande myndigheten inte får ingå det avtal upphandlingen avser. Förvaltningsrätten kan efter en intresseavvägning besluta att avtalsspärren inte ska gälla. I målet konstaterar Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) att förvaltningsrätten skulle ha upphävt den förlängda avtalsspärren i de delar den klagande leverantören inte hade lämnat anbud. Det är enligt HFD inte rimligt att hela upphandlingen fördröjs i en sådan situation.

HFD 2020 ref. 19 (domstol.se)

En av grunderna för uteslutning i en upphandling är om en leverantör har obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter. Dessa uppgifter har upphandlande myndigheter tidigare kunnat ta del av genom Skatteverkets blankett SKV 4820 och tjänsten e-transport.

Under 2019 gjorde Skatteverket en fördjupad analys och kom fram till att dessa uppgifter ska omfattas av sekretess. Möjligheten att smidigt få del av uppgifterna upphörde därmed, vilket påverkar i princip alla upphandlingar.

I början av sommaren 2020 kom Regeringen med ett nytt beslut i frågan om sekretess av de aktuella uppgifterna hos Skatteverket. Regeringen beslutade efter en intresseavvägning att Migrationsverket hade rätt att få del av uppgifterna från Skatteverket. Vilken påverkan beslutet får för upphandlingar generellt återstår att se.

Upphandlingsmyndigheten arbetar för att det ska införas bättre system för tillgång till myndighetsuppgifter i offentlig upphandling.

Nya anståndsregler i vissa gränsöverskridande situationer samt ändring av reglerna om periodiseringsfonder och ersättningsfonder vid utflyttning (regeringen.se)

Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) har beslutat att inhämta ett så kallat förhandsavgörande från EU-domstolen i ett upphandlingsmål. Att HFD har beslutat att begära hjälp från EU-domstolen med att tolka upphandlingsrätten har bara hänt en gång tidigare.

Frågan gäller vilka möjligheter som finns att byta ut en leverantör som har gått i konkurs mot en annan leverantör, utan att genomföra en ny upphandling. Svar från EU-domstolen förväntas komma tidigast under år 2021.

Kanske innebär HFD:s beslut ett trendbrott och att vi kommer att få se fler mål framöver där EU-domstolen får en direkt påverkan på de svenska upphandlingsmålen.

Begäran om förhandsavgörande från EU-domstolen i mål om överprövning av avtals giltighet (domstol.se)

Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) konstaterar i domen att ett avtal, som ingåtts mellan en kommun och en stiftelse om driften av ett äldreboende, skulle ha upphandlats. Parterna själva kallade det ett idéburet offentligt partnerskap (IOP) och ansåg att det inte behövde upphandlas. Domstolen konstaterar att det inte spelar någon roll vad man kallar ett avtal och att det uppfyllde de kriterier som finns i LOU för att vara ett tjänstekontrakt som ska upphandlas.

HFD 2020 ref 15 (domstol.se)

Det saknas idag en entydig definition av idéburet offentligt partnerskap (IOP). Utredningen om idéburna aktörer i välfärden (SOU 2019:56) har föreslagit kriterier för vad som ska vara ett IOP och har också lämnat förslag för ett ökat idéburet deltagande i välfärden.

I Upphandlingsmyndighetens remissvar på lagförslaget framhöll vi att de föreslagna kriterierna är lämpliga, eftersom de tydligt markerar en gräns mot upphandling och otillåtet statsstöd. Vi betonade också att det är viktigt att parterna i varje enskild situation väljer den form för samverkan som är mest lämplig utifrån omständigheterna.

Vårt remissvar: Idéburen välfärd (SOU 2019:56)