Juridiskt intressanta händelser 2021

En leverantör och en upphandlande myndighet hade ingått ett ramavtal. Fråga uppkom om ramavtalet innebar en ensamrätt för leverantören i den meningen att det utgjorde ett avtalsbrott (som kunde leda till skadeståndsskyldighet) om den upphandlande myndigheten köpte sådana tjänster som avtalet omfattade från någon annan än leverantören. Högsta domstolen (HD) kom i domen fram till att ramavtalet innebar en sådan ensamrätt.

Om frågan om ensamrätt inte är uttryckligen reglerad i ramavtalet, vilket den inte var i det aktuella fallet, måste avtalet tolkas och fyllas ut. Enligt HD ska en tolkning och utfyllnad av ramavtal utgå från en helhetsbedömning av avtalet och dess syfte efter beaktande av dess upphandlingsrättsliga sammanhang. 

HD konstaterar bland annat att det aktuella ramavtalet innebar långtgående och kostsamma åtaganden för leverantören vad gäller leveranskapacitet. De vägdes inte upp av motsvarande åtaganden från den upphandlande myndighetens sida. Sammantaget ansåg HD att ramavtalet innebar en ensamrätt för leverantören.

Domen innebär ett avgörande av just de ramavtalsvillkor som var aktuella i målet. Lärdomen att ta med sig är att tydligt reglera frågan om ensamrätt och att noga överväga de villkor som anges i ett ramavtal. 

Frågan om en statlig myndighet måste tillämpa LOU när den köper något från en annan statlig myndighet har varit omdiskuterad ända sedan LOU trädde i kraft 1994. Nu har Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) besvarat denna principiellt och praktiskt viktiga fråga. 

I domen slår HFD fast att anskaffningar mellan statliga myndigheter under regeringen inte omfattas av det upphandlingsrättsliga regelverket. Detta eftersom de statliga myndigheterna ingår i samma juridiska person, staten. En statlig myndighet har därför inte heller rätt att ansöka om överprövning av en annan statlig myndighets upphandling.

EU-domstolen har tidigare, i den så kallade CoopService-domen från år 2018, sagt att takvolymer ska tillämpas vid upphandling av ramavtal. Domen är svårtolkad och väckte mycket stor uppmärksamhet.

I en ny dom från sommaren 2021, Simonsen & Weel, utvecklar och klargör EU-domstolen hur takvolymer ska tillämpas vid upphandling av ramavtal. 

Med takvolym avses att den maximala kvantiteten eller det maximala värdet av ett ramavtal måste anges inför upphandlingen. När detta gränsvärde har nåtts kan ramavtalet inte längre tillämpas.

Av domen framgår att takvolymer som huvudregel ska tillämpas i ramavtal. Domstolen klargör också att takvolymen antingen kan anges som ett värde eller som en kvantitet (inte både och), vilket var välkommet. 

Svenska HFD har beviljat prövningstillstånd i två mål som rör takvolymer och de närmare förutsättningarna för när de ska tillämpas. Ytterligare klargöranden är därmed att vänta.

Nya, förenklade, regler kommer att gälla för upphandling från den 1 februari 2022. Förenklingarna rör det så kallade icke-direktivstyrda området, det vill säga för upphandlingar som vi i Sverige själva kan reglera, då de ligger under EUs tröskelvärden. 

Förändringarna gäller bland annat för upphandling enligt LOU.

Ett syfte med förändringarna är att göra regelverket enklare, både vad gäller utformning och innehåll. Regelverket ska bara innehålla de regler som är nödvändiga för att ge ramarna för de upphandlande myndigheterna och de regler som krävs för att skydda leverantörerna. I övrigt lämnar regelverket ett stort utrymme åt de upphandlande myndigheterna att själva utforma varje upphandling.

• Större flexibilitet och möjlighet för upphandlande myndigheter att anpassa en upphandling efter den aktuella situationen.
• Kravet på att använda ett visst upphandlingsförfarande, till exempel förenklat förfarande, tas bort.
• Direktupphandlingsgränserna för sociala tjänster och andra särskilda tjänster höjs kraftigt, ända upp till cirka 7,7 miljoner kronor enligt LOU.
• De särskilda regler som funnit för upphandling av välfärdstjänster tas bort.
• En ny möjlighet till direktupphandling i samband med överprövning i domstol införs.
• Möjligheten för upphandlande myndig­heter att reservera, dvs. förbehålla, deltagandet i en upp­handling för vissa organisa­tioner, exempelvis idéburna aktörer, ut­ökas något.
• Upphandlande myndigheter behöver inte efterannonsera upphandlingar under 700 000 kronor.

Under år 2021 pågick förhandlingar inom EU om att införa nya regler för att begränsa tillträdet till den inre marknaden för varor och tjänster från vissa tredje länder. Förslagen har diskuterats under flera år, men intensifierades under våren 2021. De tredje länder som berörs är sådana vars upphandlingsmarknader är begränsade för europeiska leverantörer. Syftet är att skapa lika spelregler och att få tredje länderna i fråga att öppna upp sina marknader.

Enligt förslaget ska anbud från tredje land, vars upphandlingsmarknad är stängd för EU:s medlemsstater, kunna åläggas ett prispåslag i utvärderingen på 20 procent. Även uteslutning har diskuterats. 

Den 1 november 2021 infördes en ny lag mot otillbörliga handelsmetoder i livsmedelskedjan. Lagen skyddar leverantörer av jordbruks- och livsmedelsprodukter. Genom lagen införs ett förbud för köpare med en årsomsättning på över två miljoner euro att använda vissa handelsmetoder mot leverantörerna. Det är exempelvis förbjudet med sena betalningar och sena annulleringar av ordrar. 

I lagen finns även bestämmelser om tillsyn och om sanktioner för den som bryter mot förbuden. Konkurrensverket är ansvarig tillsynsmyndighet.

Europeiska kommissionen har presenterat ett förslag för att komma till rätta med snedvridande effekter av utländska subventioner. 

Enligt förslaget ska anbud i offentliga upphandlingar från företag som haft affärsförbindelser med länder utanför EU anmälas till kommissionen. Även större företagsförvärv ska granskas. 

Anmälningsskyldigheten för anbud i offentlig upphandling föreslås gälla om det förväntade kontraktsvärdet överstiger 250 miljoner euro. Kontrakt ska inte kunna tilldelas en sådan leverantör innan leverantörens affärer med tredje land har granskats av kommissionen.

Kommissionen ska även kunna ingripa direkt mot företag som får subventioner från länder utanför EU.

Förslaget förhandlas nu i rådet. Därefter förhandlar rådet med Europaparlamentet om förslagets slutliga utformning.