Verktygslåda för att motverka arbetslivskriminalitet
Den här delen av vägledningen utgör en praktiskt tillämpar verktygslåda som innehåller förslag på åtgärder som kan användas för att motverka olika typer av risker för arbetslivskriminalitet i upphandling. Verktygslådan är ett praktiskt tillämpbart webbstöd som kan användas oavsett vad som upphandlas.
Innehåll på denna sida
- Åtgärder som motverkar utnyttjande av anställda
- Åtgärder som bidrar till insyn i och kontroll över leveranskedjor
- Åtgärder om branschen är kraftigt konkurrensutsatt
- Åtgärder om branschen kännetecknas av lagöverträdelser
- Åtgärder mot kvalitetsbrister
- Åtgärder om företag i branschen ofta används som brottsverktyg
Verktygslådan hjälper dig med konkreta förslag på åtgärder. Den här delen av Verktygslådan är utformad så att dess olika delar var och en kopplas till en av de riskindikatorer som du identifierat genom metodstödet för riskbedömning.
I Verktygslådan ingår även sidorna
Åtgärder som motverkar utnyttjande av anställda
En vanligt förekommande form av arbetslivskriminalitet är att arbetstagare inte får de arbetsförhållanden eller de anställningsvillkor de har rätt till enligt lag och avtal. Till exempel så kan överträdelser av arbetsmiljöregelverket och regelverket om arbetstid utgöra arbetslivskriminalitet. Utnyttjande av anställda kan även bestå av människohandel och människoexploatering, som har ansetts vara de värsta formerna av arbetslivskriminalitet.
Särskilda arbetsrättsliga villkor
Den upphandlande organisationen kan i upphandlingen ange att leverantören ska tillförsäkra sina anställda vissa lägsta villkor ifråga om lön, semester och arbetstid när den utför kontraktet. Sådana villkor kan även omfatta underleverantörer. Genom att ställa och följa upp arbetsrättsliga villkor vid upphandling kan offentlig sektor bidra till att förbättra arbetsvillkoren för arbetstagare som utför offentligt upphandlande kontrakt och motverka arbetslivskriminalitet. Vid upphandling över tröskelvärdena är den upphandlande organisationen, om det är behövligt, skyldig att kräva att leverantören och eventuella underleverantörer tillförsäkrar arbetstagarna sådana villkor
Krav på legitimering av personal som utför det upphandlade uppdraget
Beroende på vilka behov som finns i upphandlingen och vilka krav som har uppställts i övrigt kan det vara nödvändigt att ställa krav på att den personal som deltar i utförandet av uppdraget har giltig legitimation. Med legitimation menas här ID-kort som utvisar personens identitet – inte innehav av viss utbildning eller yrkestitel eller liknande. Detta kan till exempel vara nödvändigt för att följa upp krav på arbetsrättsliga villkor i upphandling, eller för att säkerställa att endast personal som tillhör någon i förväg anmäld underleverantör deltar vid utförandet av uppdraget. Kravet kan kopplas till en rätt för den upphandlande organisationen eller den som organisationen anlitar för avtalsuppföljning och revision att avvisa personal som inte kan uppvisa giltig legitimation från den upphandlande organisationens lokaler, eller kräva att sådan personal omedelbart slutar delta i utförandet av avtalet..
Personalliggare i vissa branscher
I flera branscher finns det lagkrav på upprättande av personalliggare. Det grundläggande syftet med kravet på personalliggare är att minska förekomsten av svartarbete i branschen. Det gäller för närvarande följande branscher:
- Bygg
- Fordonservice
- Kropps- och skönhetsvård
- Livsmedel och tobaksgrossister
- Restaurang
- Tvätteri
Förenklat och översiktligt innebär reglerna om personalliggare att företag ska föra en förteckning över vilka som är verksamma på en byggarbetsplats eller i en verksamhetslokal. Den ska uppdateras dagligen och vara lättillgänglig om Skatteverket gör ett besök. I personalliggaren ska bland annat följande information antecknas:
- Namn samt personnummer, samordningsnummer eller motsvarande utländska nummer för alla som är verksamma på arbetsplatsen.
- Vilka tider varje verksam persons arbetspass börjar och slutar.
- I personalliggare ska även oavlönad personal antecknas (till exempel praktikanter)
- Om en näringsidkare bedriver både verksamhet som medför skyldighet att föra personalliggare och annan verksamhet i en verksamhetslokal ska alla verksamma personer i verksamhetslokalen antecknas (med vissa undantag).
Det finns även några undantag från reglerna om personalliggare. Bland annat så ska inte personal från andra företag antecknas i personalliggaren i vissa fall, till exempel en anställd från ett företag som utför tillfälligt arbete på arbetsplatsen. Reglerna innehåller även undantag för vissa mindre företag.
Personalliggare (Skatteverkets webbplats)
Om en leverantör tidigare har gjort sig skyldig till överträdelse av reglerna om personalliggare kan detta utgöra grund för uteslutning på grund av allvarligt fel i yrkesutövningen. I upphandling i branscher där det förekommer krav på personalliggare kan den upphandlande organisationen även i avtalsvillkoren upplysa om att leverantören ska följa reglerna om personalliggare under avtalstiden. Om det framkommer att reglerna inte följs kan det i så fall utgöra avtalsbrott.
Även i de fall som en överträdelse av reglerna om personalliggare inte utgör avtalsbrott kan informationen i en personalliggare, eller mindre brott mot reglerna, utgöra varningsflaggor som medför ett behov av fördjupad uppföljning av leverantören. Den upphandlande organisationen kan även anmäla misstankar om brott mot reglerna till Skatteverket, som kan ta ut en kontrollavgift vid överträdelse av reglerna. Detta kan vara ett sätt att ta hjälp av Skatteverket i uppföljningen av leverantörer.
Reglerna om personalliggare är annorlunda utformade i byggbranschen
Högsta domstolen (HD) har i ett mål tagit ställning till om uppgifter i personalliggaren behöver lämnas ut till en beställare av entreprenadtjänster. Efter att ha begärt ett förhandsavgörande från EU-domstolen konstaterade HD att entreprenören var skyldig att förete personalliggaren för beställaren, med maskering av de registrerades personnummer, samordningsnummer eller motsvarande utländska nummer.
Villkor om elektroniskt kontrollsystem
Ett elektroniskt kontrollsystem är en kombination av tekniska verktyg som ska göra det möjligt att identifiera personer som befinner sig på en arbetsplats, koppla varje sådan person till ett visst företag samt skapa överblick över företagens inbördes avtalsförhållanden. Systemet kan även omfatta funktioner såsom närvaroregistrering i elektronisk personalliggare, inpasserings- och låsfunktioner, information om personalens utbildningar och andra funktioner.
Den upphandlande organisationen kan ställa krav på att leverantörer och underleverantörer ska använda sig av ett elektroniskt kontrollsystem vid utförandet av det aktuella uppdraget. Du bör säkerställa att ni endast ställer krav på sådan funktionalitet som behövs för att uppfylla behoven i upphandlingen (proportionalitet). Den upphandlande organisationen behöver även beakta reglerna om tekniska krav i 9 kap. LOU.
Villkor om rapportering av tillbud
Som upphandlande organisation kan du ställa krav på att leverantören ska informera och rapportera om tillbud i form av olyckor och liknande som sker inom uppdraget, särskilt sådana som avser arbetsmiljön. Det gäller i synnerhet om anmälan har getts in till eller kommer ges in till Arbetsmiljöverket eller annan tillsynsmyndighet. Du bör då även ange vilka typer av tillbud som omfattas av denna skyldighet, hur en sådan anmälan ska göras, till vem och inom vilken tid från tillbudet.
På liknande sätt kan du ställa krav på att leverantören ska informera dig om inspektioner av tillsynsmyndigheter under avtalstiden. Detsamma gäller om en tillsynsmyndighet har inlett ett tillsynsärende mot leverantören eller någon av dess underleverantörer. Slutligen bör anmälningsskyldigheten även omfatta eventuella tillsynsbeslut från tillsynsmyndigheter.
I detta avsnitt finns förslag på åtgärder som du kan använda för att motverka risker som kan uppkomma om det upphandlande uppdraget kommer utföras av utländska företag, utländska underleverantörer eller utländsk arbetskraft.
Grundläggande uppgifter om utländska företag
För leverantörer som är juridiska personer som inte är registrerade i Sverige bör den upphandlande organisationen begära in dokumentation som visar följande:
- Vilket land företaget är registrerat i
- Företagets formella namn och organisationsnummer (eller motsvarande)
- Vem eller vilka som har behörighet att teckna företagets firma
- Bevis på att företaget har betalat skatter- och socialförsäkringsavgifter och inte har skatteskulder i hemlandet (information om vilka typer av bevis som utfärdas i andra medlemsstater i EU finns i databasen e-Certis)
- Bevis på att företaget är registrerat i Sverige för betalning av skatter och socialförsäkringsavgifter (om så krävs)
- Uppgift om företaget har F-skatt.
Om det finns behov av en utökad kontroll kan du även behöva begära in ytterligare information och dokument. Det kan till exempel handla om en internationell kreditupplysning, information om vilka som sitter i styrelsen samt vidimerade identitetshandlingar. Detta gäller i synnerhet om leverantören eller underleverantörer inte är från ett EU/EES-land.
Villkor om anmälan till utstationeringsregistret
Utstationering innebär i korthet att en arbetsgivare i ett annat land skickar en arbetstagare för att utföra en tjänst i Sverige under en begränsad tid och att det finns en mottagare i Sverige av de tjänster som arbetstagaren ska utföra. En leverantör som i egenskap av arbetsgivare använder utstationerad arbetskraft ska anmäla detta till utstationeringsregistret hos Arbetsmiljöverket.
Skyldigheten att anmäla personal till utstationeringsregistret gäller oberoende av vilka krav som en upphandlande organisation ställer i en upphandling. Som upphandlande organisation kan du ändå i upphandlingsdokumenten och/eller i avtalet informera om kraven på anmälan till utstationeringsregistret. Vidare kan du ange att leverantören ska informera dig om att den har för avsikt att använda utstationerad arbetskraft under avtalstiden. Du kan även ställa krav på att leverantören ska kontrollera att underleverantörer som anlitar utstationerad arbetskraft har anmält detta innan underleverantören påbörjar något arbete med sådan arbetskraft. Den upphandlande organisationen kan även reglera konsekvenserna av att utstationerad arbetskraft används av leverantör eller underleverantör utan att detta har anmälts till utstationeringsregistret.
Villkor om uppvisande av så kallade A1-intyg eller liknande
Huvudregeln är att om en person utför arbete i Sverige och får ersättning för det ska arbetsgivaren betala arbetsgivaravgifter på ersättningen. Arbetsgivare för utländska personer som arbetar i Sverige behöver i vissa fall inte betala socialförsäkringsavgifter här under en begränsad tid. Inom EU/EES, Schweiz och Storbritannien finns ett så kallat A1-intyg som visar att personen kvarstår i socialförsäkringen i hemlandet. En person ska kunna uppvisa ett A1-intyg om inte leverantören eller underleverantören betalar arbetsgivaravgifter för personen.
Den upphandlande organisationen kan i upphandlingen ställa krav på att A1-intyg ska finnas om så krävs och vara giltiga avseende den relevanta tiden. Vid utökad kontroll kan den upphandlande organisationen även behöva kontrollera att de intyg som uppvisas är äkta.
Köpa tjänster från utländska företag (Skatteverkets webbplats)
Användande av personal utanför EU/EES, Schweiz och Storbritannien
Den som är medborgare i ett EU-/EES-land har rätt att arbeta i Sverige utan arbetstillstånd eller uppehållsrätt. Om personen kan försörja sig själv har den automatiskt uppehållsrätt i Sverige. Personen har rätt att börja arbeta direkt efter inresan till Sverige, men har också rätt att komma till Sverige för att söka arbete.
En person som är medborgare i ett land utanför EU och vill arbeta i Sverige behöver i de flesta fall ha ett arbetstillstånd. Huvudregeln är att personen ska ansöka om arbetstillstånd och ha fått tillståndet beviljat innan personen reser in i Sverige. Personen behöver arbetstillstånd oavsett om den är anställd i Sverige eller utomlands, om den är anställd vid ett bemanningsföretag som hyr ut arbetskraft till ett företag i Sverige eller om den har förflyttats inom en koncern.
Som upphandlande organisation kan du i avtalet reglera konsekvenserna av att leverantören och underleverantörerna använder arbetstagare som inte har rätt att arbeta i Sverige. Du kan även kräva att leverantören ska kunna styrka att det vid utförande av uppdraget endast används personal som har rätt att utföra arbete i Sverige genom uppvisande av relevanta handlingar.
Regler för dig som vill arbeta som anställd i Sverige (publikation från Skatteverket)
Användande av personal som inte har rätt att arbeta i Sverige
Som upphandlande organisation kan du i avtalet inkludera en rätt att neka leverantören och underleverantörer att använda personal för att utföra arbete i uppdraget om de inte kan styrka personens rätt att arbeta i Sverige. Det bör även framgå att det är just leverantören som ska kunna styrka personens rätt att arbeta i Sverige och att handlingar som visar detta ska utvisa att detta gäller vid tidpunkten för kontrollen. Om leverantören utför arbete i den upphandlande organisationens lokaler eller en byggarbetsplats eller liknande bör det även anges att personen omedelbart ska lämna arbetsplatsen om rätten att utföra arbete i Sverige inte kan styrkas eller personens identitet inte kan säkerställas. Det gäller i synnerhet om uppdrag omfattas av krav på säkerhetsskydd.
Information om vissa regelverk som påverkar vissa utländska leverantörer
Det finns flera olika regelverk som gäller utländska leverantörer, särskilt sådana som kommer från länder utanför EU. Det är viktigt för en upphandlande organisation att översiktligt känna till dessa, eftersom de kan påverka förutsättningarna för att göra affärer med sådana företag eller tillåta att de används som underleverantörer i en upphandling. I vissa fall kan det även vara nödvändigt att lämna information om dessa i upphandlingsdokumenten, eftersom de kan påverka såväl upphandlingsprocessen som förutsättningarna för vissa företag att delta i upphandlingar (eller användas som underleverantörer i uppdraget). Detta gäller bland annat enligt följande regelverk:
Sanktionerna mot Ryssland och Belarus
Förordningen om utländska direktinvesteringar (ISP:s webbplats)
Förordningen om utländska subventioner och offentlig upphandling
Åtgärder som bidrar till insyn i och kontroll över leveranskedjor
Med leveranskedjor i upphandling avser vi här framför allt de företag och organisationer som tillsammans bidrar till att fullgöra avtalet. Det handlar framför allt om underleverantörer i alla led. Kravställning bör dock anpassas utifrån skillnaden mellan leveranskedjans bredd (antalet underleverantörer till leverantören) respektive djup (antalet leda av underleverantörer). Idag finns det flera olika regelverk som innebär krav på eller förutsätter att upphandlande organisationer har insyn i och kontroll över upphandlade leverantörers leveranskedjor. Här beskrivs bara åtgärder som är relevanta för att motverka arbetslivskriminalitet i upphandlingar.
Samarbeta med underleverantörer och andra samarbetspartners i upphandlingar
Relevanta frågor i Frågeportalen
Upphandlande organisationer får, i upphandlingar över tröskelvärdet, kräva att anbudsgivare lämnar information om sina underleverantörer (se 17 kap. 6 § LOU). Den upphandlande organisationen får även kräva att anbudsgivare lämnar information om hur stor del av uppdraget som kan komma att läggas ut på underleverantörer samt vilka underleverantörer som de avser att använda.
Det gäller striktare krav på information i upphandlingar som avser en byggentreprenad eller en tjänst som ska tillhandahållas vid en anläggning under direkt tillsyn av den organisationen (se 17 kap. 7 § LOU). I sådana upphandlingar ska den upphandlande organisationen kräva att leverantören anger namn och kontaktuppgifter för de underleverantörer som anlitas och underleverantörernas legala ställföreträdare. Uppgifterna ska lämnas innan leverantören påbörjar fullgörandet av kontraktet. Den upphandlande organisationen bör även kräva att ändringar av dessa uppgifter omgående rapporteras till den upphandlande organisationen under avtalstiden.
Den upphandlande organisationen bör i avtalet reglera konsekvenserna av att villkoret inte uppfylls. En sådan sanktion kan vara att om underlåtenheten kan tillskrivas underleverantören så får leverantören inte längre använda den för att utföra det aktuella uppdraget.
Relevanta frågor i Frågeportalen
- Måste man kräva att anbudsgivare anger alla sina underleverantörer?
- Får en leverantör ändra uppgifterna som lämnades i anbudet avseende underleverantörer?
- Uppgifter som ska lämnas innan fullgörandet av ett kontrakt påbörjas, vilken tidpunkt är det?
- Vad händer om man inte angett en underleverantör i anbudet när man skulle ha gjort det?
En leverantör har en långtgående rätt att åberopa kapaciteten hos andra företag med mera om den inte själv har resurser att utföra ett upphandlat avtal (se 14 kap. 6–8 §§ LOU). Ett sådant åberopande kan göras gällande för att uppfylla kvalificeringskrav. Den upphandlande organisationen får dock kräva att vissa uppgifter som är avgörande för anskaffningen ska utföras direkt av leverantören själv. Detta gäller om kontraktet avser en tjänst, en byggentreprenad eller ett monterings- eller installationsarbete inom ramen för en upphandling av en vara (se 14 kap. 8 § andra stycket LOU). Även vid upphandling under tröskelvärdena får en leverantör vid behov åberopa ett annat företags kapacitet, men regleringen är mindre detaljerad (19 kap. 5 § LOU).
Det får anses oklart i vilken utsträckning som en upphandlande organisation har möjlighet att begränsa användningen av underleverantörer i en upphandling. Utöver eventuella rättsliga begränsningar kan detta även få affärsmässiga konsekvenser och påverka möjligheten för mindre företag att direkt eller indirekt kunna delta i upphandlingar.
Relevanta frågor i Frågeportalen
- Får man ställa krav på att underleverantörer bara får användas i ett led?
- Går det att begränsa leverantörers möjlighet att anlita underleverantörer enligt LOV?
- Får man begränsa leverantörers nyttjande av samma underleverantör?
- Kan två olika leverantörer lämna varsitt anbud och hänvisa till varandra som underleverantörer?
- Kan vi ställa krav på att vissa roller ska vara anställda hos anbudsgivaren?
Den upphandlande organisationen bör i avtalet ange att leverantören ska anmäla varje ny underleverantör som ska användas för att utföra uppdraget. Detta bör gälla underleverantörer i alla led.
Ett sådant villkor kan även innefatta krav på att den upphandlande organisationen under avtalstiden ska godkänna att leverantören använder en ny underleverantör innan den får utföra något arbete inom ramen för uppdraget. Med godkännande av underleverantör menar vi att den upphandlande organisationen antingen själv eller genom uppgifter från leverantören får möjlighet att kontrollera att underleverantören uppfyller de krav som har ställts i upphandlingen.
Om du som upphandlande organisation ställer krav på att få godkänna underleverantörer innan den påbörjar något arbetet i uppdraget bör du utforma avtalet så att det medger tid att genomföra nödvändiga kontroller mellan anmälan och påbörjande av arbete. De behöver även vara utformade så att såväl underleverantörer som leverantörer får tillräckligt tid med att förmedla information och eventuella handlingar genom leverantörskedjan. Om du använder någon form av elektroniskt kontrollsystem kan du även ställa krav på att anmälan sker i systemet eller i ett likvärdigt system. Tänk också på att sådana krav kan bli administrativt betungande för såväl den upphandlande organisationen som för leverantören och underleverantörer.
Den upphandlande organisationen kan ange att undantag från detta gäller i situationer där tvingande säkerhetsskäl eller en liknande undantagssituation medför att en ny underleverantör omedelbart måste kunna utföra arbete även innan den upphandlande organisationen har hunnit pröva leverantören. En sådan möjlighet kan och bör begränsas till att endast avse en begränsad tid och innebära att den upphandlande organisationen förbehåller sig möjligheten att i skälig utsträckning kräva att en olämplig underleverantör byts ut efter en akut avhjälpandefas.
Relevanta frågor i Frågeportalen
På Upphandlingsmyndigheten anser vi att som generell utgångspunkt bör samma krav och villkor som gäller leverantören även gälla underleverantörer. Däremot kan sådana krav och villkor som gäller formerna för uppföljning utformas så att de specifikt tar sikte på avtalsparten. Denna utgångspunkt upprepas i beskrivningen av flera av de verktyg som vi beskriver i denna verktygslåda.
För att underlätta för leverantören att både ingå avtal med och följa upp sina underleverantörer kan du som upphandlande organisation sammanställa de viktigaste krav som även omfattar underleverantörer i en särskild checklista. I omfattande upphandlingsdokument och avtal kan sådana krav och villkor vara svåröverskådliga för en underleverantör eller under-underleverantörer som inte deltagit i själva upphandlingen. Checklistan kan bland annat innefatta en redogörelse för den prövning som leverantören förväntas göra av underleverantörer innan dessa får användas i upphandlingen. Den kan även omfatta vilka krav som ställs på en underleverantör att medverka vid uppföljningen av avtalet, till exempel vad gäller vilka handlingar som ska ges in vid vilken tidpunkt. Denna checklista kan i så fall med fördel bifogas upphandlingsdokumenten och avtalet.
Åtgärder om branschen är kraftigt konkurrensutsatt
Om en bransch är kraftigt konkurrensutsatt kan det medföra risk för att företag pressar sina priser på ett sätt som medför att de inte kan leverera enligt avtalade villkor, eller inte följer de lagar eller kollektivavtal som gäller vid utförande av uppdraget.
Upphandlingsreglerna innehåller bestämmelser om utredning och prövning av anbud med misstänkt låga anbudspriser, vilket i lagtexten betecknas som ”onormalt låga anbud” (se 16 kap. 7 § LOU). Om det förekommer onormalt låga anbud kan det vara ett tecken på att det finns en risk för arbetslivskriminalitet i upphandlingen.
Vid upphandling över tröskelvärdena ska den upphandlande organisationen begära att leverantören förklarar priset eller kostnaden, om den bedömer att ett anbud är onormalt lågt. Om anbudsgivarens förklaring till det låga anbudspriset inte är tillfredsställande, eller visar att det låga anbudspriset beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter, ska anbudet förkastas. Det finns alltså vid upphandling över tröskelvärdet en skyldighet att både be en leverantör förklara ett misstänkt lågt anbudspris men även att förkasta anbudet i vissa fall.
Vid upphandling under tröskelvärdena gäller i stället att den upphandlande organisationen får förkasta ett anbud om den finner att anbudet är onormalt lågt. Det finns alltså ingen skyldighet att ifrågasätta eller förkasta ett onormalt anbud vid upphandling under tröskelvärdena.
I båda fallen, det vill säga oavsett om det gäller över eller under tröskelvärdet, ska anbudet förkastas efter att anbudsgivaren har lämnat en otillfredsställande förklaring.
Om den upphandlande organisationen ifrågasätter ett anbud med ett onormalt lågt pris, men accepterar leverantörens förklaring till det låga priset, kan detta vara en anledning till fördjupad uppföljningen av leverantören under avtalstiden.
Avtalsuppföljning som motverkar arbetslivskriminalitet
Relevanta frågor i Frågeportalen
- Hur förklarar man som leverantör ett onormalt lågt anbud?
- Är anställningsstöd en förklaring till ett onormalt lågt pris?
- Kan ett onormalt lågt pris på ett delområde innebära att anbudet ska förkastas för alla delområden?
- Måste vi begära en förklaring av ett onormalt lågt anbud som ändå inte kan vinna upphandlingen?
- Ansöka om överprövning vid onormalt lågt anbud
- Får leverantören utveckla sin förklaring till ett onormalt lågt anbud under en överprövning?
Åtgärder om branschen kännetecknas av lagöverträdelser
Överträdelser av lagar och andra författningar är ofta ett tydligt exempel på arbetslivskriminalitet. Detta gäller oavsett om överträdelsen skett innan ett avtal ingås (vilket kan utgöra grund för uteslutning ur upphandlingen) eller sker under avtalstiden (vilket kan och bör få avtalsrättsliga konsekvenser). Om upphandlingen sker i en bransch där lagöverträdelser generellt anses vanliga så kan det vara en anledning att vidta ytterligare åtgärder. Det kan vara värt att framhålla att brott i straffrättslig mening enligt svensk rätt endast kan begås av fysiska personer och inte av juridiska personer (till exempel ett aktiebolag).
Beroende på vad upphandlingen avser kan det även finnas en eller flera myndigheter som utfärdar tillstånd eller auktorisationer och bedriver tillsynsverksamhet. Det gäller till exempel för vissa finansiella tjänster (Finansinspektionen) och många vård- och omsorgstjänster (Inspektionen för vård och omsorg, IVO). För upphandlingar där det finns en utpekad tillsynsmyndighet kan det vara nödvändigt att ställa mer specifika krav som innebär att tidigare överträdelser kan medföra uteslutning och avtalsvillkor som innebär att återkallade tillstånd eller tillsynsbeslut kan medföra avtalsrättsliga sanktioner och ytterst hävning av avtalet.
Sådan tillståndsgivning omfattar även ofta ägar- och ledningsprövning. Ägar- och ledningsprövning påminner om den leverantörsprövning som görs i upphandling, men tar inte sikte på specifika uppdrag eller upphandlingar utan gäller leverantörens förutsättningar att bedriva verksamhet inom den bransch som upphandlingen avser.
Om upphandlingen genomförs i en bransch där det finns krav på ägar- och lednings-prövning kan detta beaktas vid genomförandet av upphandlingen. Det kan till exempel påverka utformningen av kvalificeringskrav i upphandlingen, utformningen av avtalet och hur uppföljningen genomförs.
Relevanta frågor i Frågeportalen
Den upphandlande organisationen kan i avtalet ange att leverantören ska upplysa den upphandlande organisationen om att den är föremål för en myndighets tillsyn, inklusive om olika handläggningsåtgärder samt ett eventuellt tillsynsbeslut. Ett krav på att leverantören ska informera den upphandlande organisationen om att den är föremål för en myndighets tillsyn har flera olika syften: det möjliggör för den upphandlande organisationen att lämna uppgifter till tillsynsmyndigheten under handläggningen eller vidta egna avtalsrättsliga åtgärder mot en leverantör som gjort sig skyldig till brott mot det aktuella avtalet. Den upphandlande organisationen kan även behöva planera för den situation att den kan behöva säga upp eller häva ett avtal med en leverantör.
Kravet bör omfatta såväl myndigheter med ett brett tillsynsansvar (till exempel Arbetsmiljöverket) som myndigheter som utövar relevant sektorsspecifik tillsyn (till exempel Finansinspektionen eller Inspektionen för vård och omsorg, IVO). Ett sådant krav bör avgränsas så att det är tydligt vid vilken tidpunkt under handläggningen av ett tillsynsärende som informationsskyldigheten gentemot den upphandlande organisationen inträder. Ett sådant krav bör även omfatta om tillsynen omfattar en underleverantör (det vill säga en skyldighet för leverantören att i sina avtal med underleverantörer ange att dessa ska upplysa leverantören om de är föremål för en myndighets tillsyn).
Ett sådant krav omfattar alltså inte bara situationen att en tillståndsmyndighet har vidtagit åtgärder (till exempel ålagt leverantören en varning eller sanktionsavgift) eller till och med återkallat ett tillstånd som är nödvändigt för att kunna utföra det aktuella uppdraget.
I upphandlingar över tröskelvärdet enligt LOU, LUF och LUK är den upphandlande organisationen skyldig att avtalsrättsligt säkerställa att den kan avsluta avtalet bland annat om det under avtalstiden framkommer att leverantören borde ha uteslutits på grund av brott (se bl.a. 17 kap. 17 § LOU). Villkoren för detta ska anges i upphandlingsdokumenten och i avtalet, och avtalsparterna kan närmare reglera hur kontraktet ska avslutas och vilka konsekvenser det får, bland annat i fråga om rätt till skadestånd. Bestämmelsen i upphandlingslagarna innebär inte heller något hinder för att reglera även andra grunder för uppsägning eller hävning i avtalet.
Ovanstående gäller alltså om leverantören borde ha uteslutits på grund av brottslighet under själva upphandlingen, men så inte skedde. Den upphandlande organisationen bör emellertid i avtalet även reglera att avtalet kan sägas upp eller hävas om leverantören (i praktiken dess företrädare) under avtalstiden gör sig skyldig till samma typ av brottslighet som ska medföra uteslutning ur upphandlingen.
Åtgärder mot kvalitetsbrister
Om en leverantör inte fullgör ett avtal enligt avtalsvillkoren kan detta bero på en rad olika omständigheter. Leverantören och den upphandlande organisationen kan även ha olika uppfattningar om hur ett avtal ska tolkas. Det har dock uppmärksammats att särskilt systematiska avtalsbrott även kan utgöra ett tecken på arbetslivskriminalitet. Detta gäller inte bara brott mot sådana avtalsvillkor som särskilt syftar till att motverka arbetslivskriminalitet eller andra former av osund konkurrens – det vill säga bland annat sådana villkor som vi redogör för i denna verktygslåda. Vidare kan kvalitetsbrister även utgöras av överträdelse under avtalstiden av författningar som reglerar den aktuella typen av uppdrag, såsom miljöregler.
I vissa upphandlingar är viss personal hos leverantören av stor eller avgörande betydelse för utförandet av uppdraget. Enskilda personer kan även påverka vilket företag som tilldelas uppdraget genom att deras erfarenhet och kompetens till exempel kan utgöra ett kvalificeringskrav eller ett utvärderingskriterium. Oseriösa företag kan sätta i system att ange att viss personal, som uppfyller vissa krav eller har vissa kvalifikationer, kommer användas, för att därefter efter tilldelning av avtalet byta ut dem mot okvalificerad personal. Detta kan till exempel gälla platschefer, projektledare eller konsulter. Samtidigt kan det under avtalstiden ske fullt rimliga förändringar vad gäller sådana personer, till exempel att de byter arbetsuppgifter, blir sjukskrivna eller avslutar sin anställning hos leverantören.
Den upphandlande organisationen kan ställa krav på att förändringar för sådan personal ska anmälas. Den kan också ställa krav på att få godkänna ersättare, som normalt ska uppfylla samma krav som den personal de ersätter.
I vissa branscher finns krav på att personal ska vara godkänd, auktoriserad eller legitimerad. I andra branscher finns i stället krav på att anställda som arbetar i verksamheten inte får ha gjort sig skyldig till viss brottslighet, till exempel för anställda i hem för vård- och boende (HVB-hem). I sådan verksamhet finns därför ofta regler om att anställda ska ge in olika typer av utdrag ur belastningsregistret. Detta är alltså en annan kontroll än den som görs under leverantörsprövningen i upphandling eller i samband med en ägar- och ledningsprövning.
Sådana bestämmelser finns bland annat i följande lagar:
- Lagen (2007:171) om registerkontroll av personal vid vissa boenden som tar emot barn
- Lagen (2010:479) om registerkontroll av personal som utför vissa insatser åt barn med funktionshinder
- Lagen (2013:852) om registerkontroll av personer som ska arbeta med barn
Dessa krav gäller oavsett vilka krav som den upphandlande organisationen ställer i upphandlingen och i avtalet. Om det framkommer att en leverantör inte har fullgjort sina skyldigheter i fråga om kontroll av anställda kan dock detta vara något som kan utgöra en yrkesmässigt fel som kan medföra utslutning ur upphandlingen. Den upphandlande organisationen kan även i avtalet reglera konsekvensen av att det under avtalstiden framkommer att leverantören inte uppfyller gällande lagkrav ifråga om kontroll av personal. Detta är naturligtvis endast relevant vid upphandling i branscher där sådana lagkrav förekommer.
Relevanta frågor i Frågeportalen
Ett krav på ekonomisk och finansiell ställning i upphandlingen kan bland annat innefatta att leverantören har en lämplig ansvarsförsäkring (se 14 kap. 3 § 3 LOU). Den upphandlande organisationen kan även ställa krav på att leverantören under avtalstiden uppvisar ett relevant försäkringsbevis som avser försäkringar som den ska inneha under utförandet av uppdraget. Vilka försäkringar som detta avser beror på vad det upphandlande avtalet avser. Ett villkor om uppvisande av relevant försäkringsbevis kan utformas så att beviset ska ges in vid förfrågan, regelbundet under avtalstiden (till exempel årligen) eller inom ramen för en fördjupad uppföljning av avtalet.
Andra åtgärder för att motverka kvalitetsbrister i upphandlingen kan vara att lägga särskild vikt vid prövningen av uteslutningsgrunderna Allvarligt fel i yrkesutövningen och Brister i fullgörandet av tidigare upphandlade kontrakt. Utöver detta kan du behöva visa särskild omsorg vid uppföljning av kvalitetskrav i det aktuella avtalet.
Åtgärder om företag i branschen ofta används som brottsverktyg
Inom arbetslivskriminalitet är det vanligt att en juridisk person, exempelvis ett aktiebolag eller en stiftelse, används som brottsverktyg. Det innebär att personerna bakom en verksamhet som bedrivs i sådan form kan använda den juridiska personen för att på olika sätt undvika myndighetskontroller eller att verksamheten ger upphov till varningsflaggor. Med ekonomiska störningar i detta sammanhang menar vi att något inte står rätt till med den juridiska personen som är anbudsgivare eller avtalspart i upphandlingen.
I upphandlingen omfattar leverantörsprövningen normalt vissa företrädare för leverantören och åberopade aktörer, för att säkerställa att det inte föreligger grund för uteslutning på grund av företrädares brottslighet (13 kap. 1 § LOU). Detta beror på att det i många upphandlingar är ett krav att leverantörer vars företrädare är dömda för vissa brott ska uteslutas ur upphandlingen.
Som upphandlande organisation kan du i avtalet ställa krav på att leverantören ska anmäla till den upphandlande organisationen om den byter ut sådana företrädare. Du kan även föreskriva att om nya företrädare har dömts för sådan brottslighet som hade inneburit att leverantören skulle ha uteslutits ur upphandlingen så ska dessa bytas ut. Detta gäller åtminstone om företrädaren har dömts genom en dom som har vunnit laga kraft.
Du kan även ställa krav på att leverantören under avtalstiden ska anmäla om den juridiska personen byter namn.
De flesta juridiska personer ska varje år lämna in en årsredovisning till Bolagsverket. Detta ska ske senast en viss tid efter avslutat räkenskapsår. Årsredovisningen ska innehålla vissa uppgifter och ibland även vissa bilagor samt en revisionsberättelse. Om årsredovisningen inte lämnas in i tid kan företaget få betala en förseningsavgift och riskerar till och med likvidation.
Det kan vara ett tecken på ekonomiska oegentligheter i verksamheten om en leverantör inte gett in en årsredovisning i tid, fått ett föreläggande att komplettera en bristfällig årsredovisning eller ersatt en redan registrerad årsredovisning med en ny. Det kan också utgöra fel i yrkesutövningen. Kraven på ingivande av årsredovisning gäller oavsett vilka krav som den upphandlande organisationen ställer i avtalet. Däremot kan den reglera de avtalsrättsliga konsekvenserna av att leverantören inte följer reglerna om årsredovisningar.