Kammarrätten upphäver Konkurrensverkets tillsynsbeslut om kommuners köp från Sysav
Enligt en ny kammarrättsdom upphävs Konkurrensverkets tillsynsbeslut mot 14 skånska kommuner. Besluten rörde frågan om kommunernas köp av avfallstjänster från kommunernas bolag, Sysav, kunde undantas från upphandlingsplikt med stöd av det så kallade Teckal-undantaget i LOU.
Innehåll på denna sida
Konkurrensverket hade inte fog för att rikta kritik mot 14 ägarkommuner med anledning av deras anskaffningar av avfallstjänster från det kommunala bolaget Sysav. Tillsynsbesluten ska därför upphävas, slår Kammarrätten i Stockholm fast i en ny dom.
En avgörande fråga i målet var om det så kallade verksamhetskriteriet i bestämmelserna om intern upphandling i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU), det så kallade Teckal-undantaget, var uppfyllt. Kammarrätten gör bedömningen att Konkurrensverket inte visat att verksamhetskriteriet inte var uppfyllt. Konkurrensverket hade därmed inte heller visat att det var fel av ägarkommunerna att tillämpa Teckal-undantaget.
Närmare bestämt prövades frågan om vissa intäkter från tredje part skulle betraktas som ”intern” verksamhet vid bedömningen av verksamhetskriteriet. Frågan var om bolagets försäljning av framställd energi och återvunnet material till andra än ägarkommunerna ska anses omfattas av ägarkommunernas tilldelning av uppdraget till Sysav, och därmed utgör intern verksamhet, eller om försäljningen till tredje part ska anses vara extern verksamhet.
Kammarrätten gör bedömningen att det rör sig om intern verksamhet.
Vid bedömningen beaktar kammarrätten vad som framgår av bolagshandlingarna. Kammarrätten beaktar också vad som föreskrivs i miljöbalken om den kommunala renhållningsskyldigheten, vad som sägs i förarbetena till miljöbalken om skyldigheter att se till att avfallet i första hand återvinns, och vad som sägs i EU-domstolens praxis om betalning från användare.
Kammarrätten framhåller också att de aktuella bestämmelserna i LOU ska tolkas i enlighet med det EU-direktiv som lagen genomför. Äldre praxis från EU-domstolen om att samtliga kvalitativa och kvantitativa omständigheter ska beaktas vid bedömningen av verksamhetskriteriet har inte förts in i det nu gällande direktivet. De kriterier som ska beaktas enligt det nu gällande LOU-direktivet utgör kvantitativa omständigheter.
Upphandlingsmyndighetens kommentar
I den här domen förtydligar kammarrätten sin syn på vad som ska beaktas vid bedömningen av vad som är intern verksamhet vid tillämpningen av verksamhetskriteriet i det så kallade Teckal-undantaget i LOU.
Närmare bestämt berörs frågan om vad som ska beaktas vid bedömningen av om viss verksamhet som det kontrollerade bolaget bedriver, och som genererar intäkter från tredjeman, ska anses ha anförtrotts bolaget av de upphandlande myndigheter som kontrollerar bolaget.
Domen berör också i vilken mån det är relevant att beakta kvalitativa omständigheter vid prövningen av verksamhetskriteriet. Att kvalitativa omständigheter beaktas innebär lite förenklat att även omständigheter som är i linje med upphandlingslagstiftningens konkurrensfrämjande syfte vägs in. Exempel på kvalitativa omständigheter är om det finns en marknad för berörda tjänster, eller om bolaget i övrigt är aktivt på marknaden. Här anar vi lite olika tolkningar från kammarrätterna om i vilken utsträckning det är relevant att beakta sådana hänsyn vid en bedömning enligt nuvarande reglering i LOU.
Enligt praxis från EU-domstolen som rör äldre rätt stod det klart att såväl kvalitativa som kvantitativa hänsyn skulle beaktas vid bedömningen av verksamhetskriteriet. I bestämmelsen om intern upphandling i det nuvarande LOU-direktivet ställs dock inte några uttryckliga krav på att beakta kvalitativa hänsyn. Detta väcker frågan om i vilken utsträckning äldre praxis är relevant i dessa delar.
Upphandlingsmyndigheten noterar att kammarrättens bedömning är att det nuvarande LOU-direktivet inte ger samma utrymme för att beakta kvalitativa omständigheter som äldre rätt. Det är också en uppfattning som är förhållandevis spridd i doktrinen.
Det noteras emellertid också att svenska LOU innehåller uttryckliga skrivningar om möjligheten att i vissa fall beakta kvalitativa verksamhetsmått. Detta komplicerar läget något. Det här berörs dessvärre inte i kammarrättens dom. Det aktuella målet rör inte heller en sådan prövning där den svenska bestämmelsen som medger kvalitativa mått aktualiserades. Enligt EU-domstolens praxis är det fullt möjligt för medlemsstaterna att ställa fler krav än de som följer av direktivet för att Teckal-undantaget ska anses vara uppfyllt. Såvitt framgår av förarbetena till LOU var emellertid inte syftet med dessa skrivningar i LOU att tillföra ytterliga krav utöver vad som följer av direktivet.