EU-dom om leverantörer från tredjeland som saknar avtal med EU om upphandling
I oktober meddelade EU-domstolen dom i ett mål som rör förutsättningarna i upphandling för leverantörer från sådana tredjeländer som saknar avtal med EU som garanterar tillträde till upphandlingar i unionens medlemsstater. Domen, C-652/22, Kolin, avser tillämpningen av upphandlingsdirektiven. Domen ger vägledning om utrymmet för nationell lagstiftning när det gäller behandling av sådana leverantörer. Den berör också upphandlande organisationers handlingsutrymme.
För leverantörer från tredjeländer som har avtal med EU som garanterar tillträde till unionens upphandlingar gäller samma förutsättningar i upphandlingar som för leverantörer från EU. Detta följer av särskilda bestämmelser i upphandlingsdirektiven. De reglerar att sådana leverantörer inte ska ges en mindre gynnsam behandling än leverantörer från EU. Sådana leverantörer kan därför åberopa rätt till bland annat likabehandling. Dessa bestämmelser i direktiven har inte genomförts i den svenska upphandlingslagstiftningen. Av förarbetena till LOU och LUF framgår i stället att den svenska upphandlingslagstiftningen är generell och att samma regler som gäller i förhållande till medlemsstater också gäller vid upphandling från leverantörer i tredjeland.
I domen framgår att EU:s upphandlingsdirektiv inte medför rättigheter för sådana leverantörer, och att de får uteslutas. Det är inte heller tillåtet med nationell lagstiftning som ger mer generösa förutsättningar för sådana leverantörer att delta i upphandling utan ett bemyndigande från unionen. EU har exklusiv befogenhet att besluta om sådana leverantörers tillträde till upphandlingar.
Domstolen slår emellertid också fast att detta inte innebär att upphandlande organisationer inte får tillåta anbud från leverantörer från tredjeländer som saknar avtal med EU om tillträde till unionens upphandlingar. Den upphandlande organisationen får själv bedöma om sådana tredjelandsleverantörer ska tillåtas att delta i ett upphandlingsförfarande. Hur dessa leverantörer ska behandlas får då anges i upphandlingsdokumenten. Behandlingen av sådana leverantörer ska dock vara sådan att den ”avspeglar den objektiva skillnaden” mellan dessa tredjelandsleverantörers rättsliga ställning och den rättsliga ställningen för leverantörer från tredjeländer som ingått avtal om tillträde till upphandlingar med unionen. Det innebär bland annat att den upphandlande organisationen inte får tolka den inhemska lagstiftningen som genomför upphandlingsdirektiven på ett sådant sätt att den även ska tillämpas på sådana leverantörer.
Även om leverantörer från tredjeländer som saknar avtal med EU inte omfattas av det skydd som regleras i upphandlingslagstiftningen är det, enligt EU-domstolen, tänkbart att sätten för att behandla sådana leverantörer på annan grund måste uppfylla vissa krav, såsom kraven på öppenhet och proportionalitet. En talan som väcks av en sådan leverantör om att den upphandlande organisationen har åsidosatt dessa krav kan dock endast prövas mot bakgrund av nationell rätt och inte mot bakgrund av unionsrätten, enligt domen.
Många experter har reagerat med förvåning på avgörandet. En del av EU:s medlemsländer, inklusive Sverige, överväger om ändringar i nationell lagstiftning behövs med anledning av domen. EU-kommissionen har för sin del haft dialog med många medlemsländer. En allmän uppfattning i nuläget är ett en kommande dom i ett annat pågående mål hos EU-domstolen, mål C-266/22, kan ge ytterligare vägledning om behovet av lagändringar och praktiska effekter av domen. Upphandlingsmyndigheten bevakar utvecklingen.