EU-dom om undantag från LOU när bara en leverantör blir aktuell

EU-domstolens dom föranleddes av en begäran om förhandsavgörande från en domstol i Tjeckien. Målet i den nationella domstolen rörde den tjeckiska skattemyndighetens avtal om anskaffning av underhåll av ett datoriserat informationssystem. Underhållsavtalet slöts år 2016 genom ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Den tjeckiska konkurrensmyndigheten ansåg att det inte fanns skäl för undantag från kravet på annonsering. 

Informationssystemet hade ursprungligen anskaffats år 1992. Skattemyndighetens beslut att inte genomföra en annonserad upphandling avseende underhållsavtalet motiverades med hänsyn till den tekniska kontinuiteten mellan informationssystemet och dess eftergarantiservice, samt av hänsyn till skyddet av leverantörens ensamrätt till källkoden för systemet. Enligt det ursprungliga kontraktet har leverantören licensrättigheterna till systemet. Skattemyndigheten gjorde gällande att myndigheten inte kunde tillskrivas ansvar för leverantörens ensamrätt. Myndigheten uppgav bland annat att vid tidpunkten för det ursprungliga kontraktet kunde endast den aktuella leverantören tillhandahålla de aktuella tjänsterna, att klausulerna i det ursprungliga kontraktet om upphovsrätt till källkod var förenliga med nationella lagstiftning vid denna tidpunkt, samt att myndigheten försökt göra sig fri från sitt ”beroende” av leverantören, som dock inte avsåg överlåta den ekonomiska upphovsrätten. Skattemyndigheten anförde också att systemet inte hade kunnat användas och att myndigheten inte skulle ha kunnat fullgöra sitt uppdrag om det inte hade varit möjligt att genomföra ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Enligt Skattemyndigheten skulle det inte heller vara ekonomiskt rimligt att inleda ett annonserat förfarande för att i stället anskaffa ett nytt informationssystem. 

Den bestämmelse som berörs i målet är art. 31(1)b i det gamla LOU-direktivet. Av bestämmelsen framgår att en upphandlande organisation får tillämpa ett förhandlade förfarandet utan föregående annonsering om kontraktet, av tekniska eller konstnärliga skäl eller med hänsyn till skydd av ensamrätt, endast kan tilldelas en bestämd leverantör.  

I det nu gällande LOU-direktivet finns en liknande, något mer utförlig, bestämmelse i art. 32(2)b. Bestämmelsen genomförs i svensk lag genom 6 kap. 14 § LOU. Enligt den nya bestämmelsen kan undantag åberopas om byggentreprenaden, varorna eller tjänsterna endast kan tillhandahållas av en leverantör mot bakgrund av att syftet med upphandlingen är att skapa eller förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation, mot bakgrund av att det av tekniska skäl inte finns någon konkurrens, eller på grund av skydd av ensamrätt, inklusive immateriella rättigheter. Vad gäller tekniska skäl och ensamrätt anges därutöver att dessa undantag endast gäller när inget rimligt alternativ eller substitut finns, och om avsaknaden av konkurrens inte beror på en konstgjord begränsning av upphandlingsparametrarna.  

Förutsättningarna för att tillämpa den nu gällande bestämmelsen utvecklas också i skälen till det nuvarande LOU-direktivet. Av skälen framgår att undantaget endast bör användas under mycket exceptionella omständigheter och att det bland annat omfattar situationer då det redan från början står klart att offentliggörandet inte kommer att leda till ökad konkurrens eller bättre upphandlingsresultat, inte minst därför att det objektivt sett endast finns en ekonomisk aktör som kan fullgöra kontraktet. Detta gäller för konstverk, när konstnärens identitet i sig avgör konstföremålets unika art. Exklusivitet kan också uppstå av andra skäl, men endast objektivt exklusiva situationer omfattas av undantaget. Den exklusiva situationen får inte ha skapats av den upphandlande organisationen själv med tanke på det framtida upphandlingsförfarandet. En upphandlande organisation som åberopar undantaget bör motivera varför det inte finns några rimliga alternativ eller andra möjliga utvägar, såsom att använda alternativa distributionskanaler, inklusive utanför den medlemsstat där den upphandlande organisationen finns, eller överväga till sin funktion jämförbara byggentreprenader, varor och tjänster. Om den exklusiva situationen har uppstått av tekniska skäl bör de definieras och motiveras ytterst noggrant från fall till fall. Det kan exempelvis röra sig om att det är tekniskt nära nog omöjligt för en annan leverantör att uppnå erforderlig fullgörandenivå eller att det är nödvändigt att använda specifik kunskap eller specifika verktyg eller medel som endast en leverantör har. Tekniska skäl kan också innebära särskilda driftskompatibilitetskrav som måste uppfyllas i syfte att säkerställa att de byggentreprenader, varor eller tjänster som ska upphandlas kommer att fungera.  

Den nationella domstolens tolkningsfråga till EU-domstolen rörde betydelsen av om den upphandlande organisationen kan tillskrivas ansvar för en ensamrätt och vikten av att beakta rättsliga och faktiska omständigheter.  

När det gäller den vägledning som EU-domstolen ger i domen noteras bland annat följande. EU-domstolen hänvisar till befintlig praxis om undantaget. Av praxis framgår bland annat att undantaget förutsätter att två kumulativa villkor är uppfyllda. Dels ska det föreligga skäl som hänför sig till tekniska eller konstnärliga skäl, eller skyddet av en ensamrätt, som är knutna till kontraktsföremålet. Dels ska något av dessa skäl göra det absolut nödvändigt att tilldela kontraktet till en bestämd leverantör. Av praxis framgår också att bestämmelsen ska tolkas restriktivt, och att det ankommer på en upphandlande organisation som vill åberopa undantag att visa att villkoren är uppfyllda. EU-domstolen redogör också för att domstolen tidigare, i praxis som gäller tekniska skäl vid upphandling av en programvara, har lyft vikten av att visa att seriösa efterforskningar har gjorts i syfte att identifiera andra aktörer än den leverantör som tilldelats kontraktet. 

I den nu aktuella domen framhåller EU-domstolen att den upphandlande organisationen dessutom måste visa att den inte är ansvarig för att sådana tekniska eller konstnärliga skäl, eller ensamrätter, föreligger. En upphandlande organisation är skyldig att göra allt som rimligen kan förväntas av den för att undvika tillämpning av undantaget. När det gäller ensamrätt innebär detta bland annat att undantaget från annonsering inte är tillämpligt när den upphandlande organisationen kan hållas ansvarig för att ha skapat eller upprätthållit en situation som orsakar ensamrätt och detta inte var nödvändigt för att uppnå det resultat som eftersträvades med det aktuella kontraktet. Undantaget kan inte heller tillämpas om den upphandlande organisationen förfogade över verkliga och ekonomiskt rimliga medel för att få en sådan situation att upphöra. 

EU-domstolen prövar inte målet i sak. Detta ska göras av den nationella domstolen, med stöd av den vägledning om gällande rätt som EU-domstolen ger i sin dom. Den nationella domstolen ska då bland annat pröva om den upphandlande organisationen kan tillskrivas ansvar för ensamrätten genom sitt agerande, bland annat i samband med ingåendet av det tidigare kontraktet som föranledde underhållskontraktet. Det ska också prövas om upprätthållandet av en sådan ensamrätt beror på den upphandlande organisationens handlande eller passivitet.