Upphandlingsrelaterade EU-domar under hösten

Målet rör ändringar av en koncession med anledning av ett förlikningsavtal. Koncessionen avsåg ett antal motorvägssträckor. Förlikningsavtalet slöts efter en tvist mellan den upphandlande organisationen och koncessionshavaren. Tvisten föranleddes av tragedin då Morandibron kollapsade i augusti 2018. Tvisten rörde avtalsbrott i form av allvarligt åsidosättande av skyldigheten att underhålla det motorvägsnät som koncessionshavaren anförtrotts att driva. Förlikningsavtalet innebar skyldigheter för leverantören att utföra nya åtaganden och betala ekonomisk ersättning.  

I domen behandlas bland annat tolkningen av vad som utgör oförutsebara omständigheter. Det finns särskilda bestämmelser om tillåtna ändringar som har uppstått till följd av omständigheter som en omdömesgill upphandlande organisation inte kunnat förutse. I LUK finns bestämmelsen i 14 kap. 12 § LUK och i LOU finns motsvarande bestämmelse i 17 kap. 12 § LOU. Av domen framgår bland annat att en koncessionshavares avtalsbrott inte i sig utgör en sådan oförutsebar omständighet som avses i bestämmelserna om ändringar utan krav på ny upphandling. Att det uppstår behov av en ändring av ett kontrakt till följd av att en leverantör har brutit mot avtalet kan således inte i sig motivera en ändring med stöd av bland annat 17 kap. 12 § LOU. 

I domen berörs vidare bestämmelserna om ändring vid byte av koncessionshavare. En ändring av koncessionshavarens aktieägarsammansättning innebär inte att koncessionshavaren anses ersättas med en ny koncessionshavare.  

Domstolen slår också fast att unionsrätten innebär att den upphandlande organisationen har en särskild motiveringsskyldighet vid ändringar som sker under en koncessions fullgörande. Unionsrätten kräver att den upphandlande organisationen motiverar sina beslut vid ändringar som görs med stöd av någon av de särskilda bestämmelserna om tillåtna ändringar i upphandlingslagstiftningen. Detta följer av den allmänna unionsrättsliga principen om god förvaltningssed. När det gäller koncessioner så följer detta även av de krav på att sträva efter att säkerställa öppenhet såväl i tilldelningsförfarandet som vid kontraktets fullgörande som regleras särskilt i LUK-direktivet. Motiveringen ska utformas på ett sådant sätt att den gör det möjligt för alla berörda att utan svårighet identifiera skälen till varför den upphandlande organisationen anser att den inte är skyldig att genomföra en ny upphandling. 

Målet rör en begäran om förhandsavgörande från en domstol i Slovakien. Det föranleddes av ett projekt att uppföra en nationell fotbollsarena. Projektet inkluderade ett bidragsavtal och en köputfästelse mellan en upphandlande organisation och en leverantör. Bidragsavtalet utgjorde ett statligt stöd som godkänts av EU-kommissionen. Projektet hade inte föregåtts av någon konkurrensutsättning.  

Den nationella domstolen frågade bland annat EU-domstolen om avtalen utgör ett offentligt byggentreprenadkontrakt i den mening som avses i LOU-direktivet. Enligt uppgifter från den nationella domstolen omfattar bidragsavtalet bland annat en skyldighet för staten att bevilja bidraget och en skyldighet för leverantören att uppföra en anläggning i enlighet med de krav som fastställts av den upphandlande organisationen. Skyldigheterna enligt köputfästelsen omfattar en ensidig option till förmån för leverantören som motsvarar en skyldighet för staten att köpa den uppförda anläggningen. Den nationella domstolen framhöll också att avtalen utgör en tids- och innehållsmässigt sammankopplad ram med ömsesidiga skyldigheter för parterna.  

EU-domstolen konstaterar att ett kontrakt kan omfatta överenskommelser i form av samstämmiga viljeyttringar som framgår av flera handlingar. Det krävs inte att var och en av dessa handlingar utgör ett avtal enligt nationell rätt. Omständigheter som har betydelse för bedömningen är bland annat om det rör sig om ett materiellt och tidsmässigt samband. 

EU-domstolen berör också vad som krävs för att det ska röra sig om avtal med sådana ”ekonomiska villkor” och att avtalsföremålet ska vara av ett sådant ”direkt ekonomiskt intresse” för den upphandlande organisationen som krävs för att det ska röra sig om ett kontrakt.  

Av EU-domstolens praxis följer att ”ekonomiska villkor” innebär att varje part åtar sig att utföra en prestation i utbyte mot en annan. Den ömsesidigt förpliktande karaktären utgör ett huvudkännetecken för ett offentligt kontrakt. Ett kontrakt förutsätter att det skapas rättsligt bindande skyldigheter för vardera parten i avtalet, vars fullgörande måste kunna åberopas rättsligt.  

Enligt EU-domstolen kan ett avtal som innebär att den upphandlande organisationen har gjort en köputfästelse, men där leverantören saknar en försäljningsskyldighet, utgöra ett kontrakt enligt LOU-direktivet. Det är inte tillräckligt att det saknas en försäljningsskyldighet, utan bedömningen ska i sådana fall göras genom en prövning av samtliga relevanta omständigheter. Vad beträffar förutsättningarna i det aktuella målet konstaterar EU-domstolen att den hänskjutande domstolen har angett att bidragsavtalet innehåller ömsesidiga skyldigheter för den upphandlande organisationen och för leverantören.  

Vad gäller ”direkt ekonomiskt intresse” konstaterar EU-domstolen att ett sådant intresse kan föreligga när den upphandlande organisationen ska bli ägare till de byggnadsverk eller de anläggningar som avses i kontraktet. EU-domstolen poängterar samtidigt att ett sådant intresse även kan föreligga i andra situationer. Bland annat kan det föreligga när den upphandlande organisationen ska ha rätt att förfoga över byggnadsverk eller anläggningar för offentliga ändamål. Intresset kan även bestå i ekonomiska fördelar som den upphandlande organisationen kan få vid framtida användning eller överlåtelse av en anläggning, i att organisationen bidragit ekonomiskt vid utförandet av byggentreprenaden eller i de risker som organisationen står för det fall att byggentreprenaden blir ett ekonomiskt misslyckande.  

I detta sammanhang lyfter EU-domstolen särskilt att parterna i det aktuella målet hade avtalat om att en överföring av äganderätten till arenan till tredje man kräver ett skriftligt förhandsgodkännande från den berörda staten. Enligt domstolen innebär detta en förköpsrätt till arenan med ett inneboende ekonomiskt värde för den upphandlande organisationen. Domstolen konstaterar också att den option som bolaget har i detta fall enligt köputfästelsen utgör en garanti mot den kommersiella risken, om arenan skulle visa sig vara kommersiellt olönsam. Genom köputfästelsen åtar sig den upphandlande organisationen samtliga risker för det fall byggentreprenaden blir ett ekonomiskt misslyckande. Såvitt framgår av domen är detta omständigheter som är relevanta för att bedöma att det rör sig om ett direkt ekonomiskt intresse.  

Domen behandlar också frågan om vad som krävs för att det ska röra sig om ett sådant byggentreprenadkontrakt som innebär att ett byggnadsverk realiseras, enligt krav som ställs upp av en upphandlande organisation som utövar ett avgörande inflytande över typen av byggnadsverk eller över projekteringen. I LOU finns motsvarande definition i 1 kap. 9 § p. 3. 

EU-domstolen slår fast att en skyldighet för leverantören att iaktta kriterierna i UEFA:s stadga om infrastruktur för arenor vad gäller kategori 4-arenor kan innebära att den upphandlande organisationen har ett sådant avgörande inflytande över arenans arkitektoniska utformning som kan medföra att det rör sig om ett byggentreprenadkontrakt. Detta gäller om stadgan innehåller krav avseende till exempel spelplanens storlek, arenans kapacitet i fråga om antalet åskådare eller antalet planerade parkeringsplatser.  

En annan fråga som berörs i domen är betydelsen av att den upphandlande organisationen ålägger leverantören att genomföra en konkurrensutsättning. EU-domstolen slår fast att en upphandlande organisation som är skyldig att tillämpa bestämmelserna om offentlig upphandling inte kan undandra sig denna skyldighet genom att ålägga leverantören att tillämpa dessa regler och genomföra en konkurrensutsättning vid fullgörandet av kontraktet.  

I målet prövas också en fråga från den hänskjutande domstolen som ställts med anledning av en särskild slovakisk bestämmelse om tillsyn av upphandling. Bestämmelsen innebär möjlighet för tillsynsmyndighet eller åklagare att väcka talan om ogiltigförklaring av ett avtal som ingåtts i strid med upphandlingsreglerna.  

I samband med detta uttalar sig EU-domstolen om de rättsliga förutsättningarna för nationell reglering av rättsmedel och tillsyn av offentlig upphandling.  

Av domen framgår bland annat att rättsmedelsdirektivet inte innebär en fullständig harmonisering, att det finns utrymme för nationella bestämmelser om rättsmedel, och att rättsmedelsdirektivet inte syftar till att fastställa förfaranden eller rättsmedel för upphandlande organisationer. Den aktuella nationella bestämmelsen ansågs därför inte omfattas av rättsmedelsdirektivets tillämpningsområde. Därefter poängterar domstolen emellertid att LOU-direktivet innehåller särskilda bestämmelser om övervakning av tillämpningen av regelverket. Bestämmelserna i LOU-direktivet varken ålägger eller förbjuder medlemsstaterna att reglera att en tillsynsmyndighet på eget initiativ kan inleda ett prövningsförfarande för att kontrollera överträdelser av bestämmelserna om offentlig upphandling. Om ett sådant förfarande föreskrivs i nationell rätt och om det omfattar kontrakt som omfattas av det materiella tillämpningsområdet för upphandlingsdirektiven omfattas dock det nationella förfarandet av unionsrättens tillämpningsområde. Enligt EU-domstolen måste ett sådant nationellt förfarande vara förenligt med unionsrätten, inbegripet unionsrättens allmänna principer.