Tillämpning kontraktsvillkor – Leverantörens åtagande

De sysselsättningsfrämjande villkoren gäller för leverantörer som utför ett offentligt upphandlat kontrakt för en vara, en tjänst, en byggentreprenad eller en koncession där sysselsättningskrav har ställts. De Villkor som ska följas av leverantören när denne fullgör ett kontrakt ska framgå av upphandlingsdokumenten. 

Det finns två olika varianter av Villkor att använda. Den ena varianten innebär att leverantören åtar sig att erbjuda anställningar eller praktik. Den andra varianten innebär att leverantören åtar sig att medverka i en dialog om sina förutsättningar för sysselsättningsfrämjande åtgärder. Detta tillämpningsstöd är i huvudsak uppbyggt kring Villkoren för sysselsättningsfrämjande åtgärder i form av anställning eller praktik, men i punkt 1.3 finns mer information om villkoret ”Dialog om sysselsättningsfrämjande åtgärder vid upphandling”. 

Den upphandlande myndigheten väljer själv hur Villkoren ska utformas och vilka av alternativen a), b) eller c) leverantören ska kunna tillämpa. Hur många som ska sysselsättas och inom vilken tid får också respektive upphandlande myndighet bedöma utifrån bland annat kontraktets omfattning och längd. Vilket eller vilka alternativ som ska kunna användas och antalet månader fylls alltså i av den upphandlande myndigheten. 

Den upphandlande myndigheten ska också definiera eller avgränsa målgruppen eller målgrupperna utifrån sina behov och förutsättningarna i samband med en upphandling. Den eller de målgrupper som är aktuella vid en upphandling anges i Villkoren, så att det är tydligt för leverantörerna. Målgruppen kan vara arbetslösa personer som behöver bygga på sin kompetens eller endast har förgymnasial utbildning, arbetslösa personer som har en funktionsnedsättning som medför en nedsatt arbetsförmåga, nyanlända som omfattas av etableringsprogrammet (Se lagen (2017:584) om ansvar för etableringsinsatser för vissa nyanlända invandrare) eller personer som är i åldrarna 55–64 år. Personerna kan vara inskrivna i en kommunal arbetsmarknadsinsats, i kommunal vuxenutbildning/ SFI, vid Arbetsförmedlingen eller likvärdigt. Det är dock inte tillåtet att kräva att personerna ska bo i ett visst område, en viss kommun eller ett visst land. 

Den upphandlande myndigheten anger också vilket eller vilka stödfunktioner som leverantören har möjlighet att tillämpa för att uppfylla Villkoren mot bakgrund av tillgängligheten på lokal nivå. Leverantören ska alltid kunna uppfylla Villkoren på det sätt som är mest lämpligt inom ramen för kontraktet, under förutsättning att ett anställnings eller praktikavtal finns på plats senast efter det antal månader som har angetts. 

Åtagandet för leverantören rör inte en i förväg bestämd eller utvald person utan det är leverantören i egenskap av arbetsgivare som får avgöra vilken person ur den angivna målgruppen som ska anställas och under hur lång tid. Genom att åtagandet definieras på detta sätt har leverantören frihet att själv avgöra hur de uppfyller de sysselsättningsfrämjande Villkoren. Den upphandlande myndigheten bör begära att leverantören beskriver hur de tänker fullgöra Villkoren i sitt anbud eller i samband med kontraktsstarten, till exempel vid ett uppstartsmöte. 

Anställningen kan gälla heltid eller deltid. Deltidsarbete bör endast komma i fråga när det passar både leverantören och arbetstagaren, bland annat med hänsyn till arbetstagarens möjlighet till full försörjning eller pågående studier. Deltidsarbete kan till exempel vara det enda alternativet för vissa personer på grund av sjukdom. 

Senast sex månader efter kontraktets start (eller någon annan tidpunkt som den upphandlande myndigheten har angett) ska minst en (1) anställning eller praktik ha påbörjats eller erbjudits. Sammantaget ska den angivna tiden motsvarande en heltid uppnås, oavsett om anställningen eller praktiken har skett på deltid. Två deltidsanställningar på till exempel 40 procent respektive 60 procent motsvarar därmed en heltid. Det behöver inte alltid bero på fel eller försummelse hos leverantören om inte en anställning eller praktik har kunnat påbörjats inom sex månader. Det kan i ett enskilt fall bero på omständigheter som ligger utanför leverantörens kontroll och därför kan leverantören ha ansetts uppfylla åtagandet genom att ha erbjudit en anställning eller praktik inom den angivna tiden. 

En anställning kan behöva avslutas i förtid i enlighet med lagen (1982:80) om anställningsskydd (LAS) och den rättspraxis som utvecklats av Arbetsdomstolen. Saklig grund för uppsägning kan till exempel vara arbetsbrist hos arbetsgivaren eller personliga skäl såsom dokumenterad olämplighet hos arbetstagaren att sköta arbetet, exempelvis samarbetssvårigheter eller onykterhet. Skäl för avskedande kan till exempel vara uppsåtlig brottslighet. 

På samma sätt bör det vara möjligt för leverantören att avsluta en praktik i förtid om det av objektivt godtagbara skäl inte fungerar, till exempel om praktikanten är frånvarande utan godtagbara skäl, brottslighet eller det är allvarliga samarbetsproblem. Leverantören ska i sådana fall anses ha uppfyllt sitt åtagande om minst två tredjedelar (2/3) av den avtalade anställnings- eller praktiktiden har fullgjorts. 

Som ett första steg i kontakten med leverantören kan den upphandlande myndigheten ställa krav på att leverantören ska medverka på ett möte och ha en dialog om förutsättningarna för sysselsättningskrav. Ett sådant krav på dialog kan uppmuntra leverantören att bidra till sysselsättningsfrämjande åtgärder utan att i förväg definiera exakt vad leverantören ska uppfylla. Om parterna kommer till en överenskommelse att anställning eller praktik ska erbjudas ska dock leverantörens åtagande regleras genom att Kontraktsvillkoren för sysselsättningsfrämjande villkor börjar gälla för den resterande delen av kontraktet. Läs mer nedan. 

Dialogkrav kan vara ett bra alternativ om det är svårt att fastställa om det är ändamålsenligt att ställa krav på rekrytering eller om det är mer lämpligt med praktikplatser eller lärlingsanställningar. Krav på dialog eller krav på sysselsättningsåtgärder kan i slutändan ge samma effekt i form av genomförda sysselsättningsfrämjande åtgärder. Vilken metod som bör användas beror till exempel på den upphandlande myndighetens situation och vilken kännedom den har om den aktuella arbetsmarknaden. Det beror även på om det är svårt att bedöma vilken eller vilka målgrupper som kan matcha leverantörernas verksamhet. Dialogkrav kan också användas om kontraktet är av ett relativt lågt värde, när krav på rekrytering inte bedömts vara proportionerligt, eller vid ramavtal där det i förväg är svårt att bestämma de enskilda kontraktens storlek. Ramavtalets avtalsvillkor måste innehålla en möjlighet att ställa sysselsättningsfrämjande krav vid avrop eller förnyad konkurrensutsättning. Några nya villkor får inte läggas till eller ersättas med andra, men det är möjligt att precisera villkoren. 

Genom att leverantören deltar i en dialog kan det utredas vilka möjligheter det finns att erbjuda sysselsättningsfrämjande åtgärder och man kan ta hänsyn till såväl leverantörens situation som arbetsmarknadssituationen. En fördel med dialogkrav är att det gör det möjligt för leverantören att själv föreslå olika typer av sysselsättningsfrämjande åtgärder som passar deras verksamhet. Ett resultat av dialogen kan därmed leda till att leverantören åtar sig att erbjuda till exempel studiebesök, erbjuda mentorer eller föreläsa om sin bransch för att sprida kunskap. Leverantörer kan också ha åtagit sig ta emot praktikanter eller andra arbetsmarknadsåtgärder inom ramen för till exempel kollektivavtal. 

Om det ställs krav på dialog krävs samma typ av insats från den som är matchningsansvarig som vid krav på rekrytering. Den upphandlande myndigheten kan samverka med en annan aktör som genomför dialogen på egen hand eller tillsammans med myndigheten. Men det är viktigt att det finns en ansvarig aktör som har till uppgift att genomföra dialogen med leverantören och att det finns tydliga kontaktvägar. Om den upphandlande myndigheten inte är förberedd eller avsätter tid för att samarbeta med leverantören finns det risk att dialogen inte blir framgångsrik. 

Om dialogen visar att leverantören har förutsättningar att genomföra sysselsättningsfrämjande åtgärder bör en skriftlig överenskommelse träffas. En sådan överenskommelse bör ange resultat av dialogen, när Villkoren för sysselsättningsfrämjande åtgärder vid upphandling träder i kraft, vilken eller vilka målgrupper som är aktuella och vilket alternativ enligt Villkoren (a, b eller c) som leverantören har åtagit sig att uppfylla. Se mall för Överenskommelse efter genomförd dialog om sysselsättningsfrämjande åtgärder. 

Överenskommelsen innebär ett utökat åtagande för leverantören och styrkta skäliga merkostnader bör ersättas av den upphandlande myndigheten. 

Eftersom både Villkoren för dialog och Villkoren för sysselsättningsfrämjande åtgärder kan bli aktuella för leverantören ska båda ingå i upphandlingsdokumenten. 

Huvudregeln är att ett Villkor endast kan avse det som ska upphandlas, det så kallade föremålet för kontraktet. Villkoren ska alltså ha anknytning till det som upphandlas. Innebörden av begreppet ”anknytning” beskrivs i 17 kap. 1 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU), som i sin tur hänvisar till bestämmelserna om tilldelningskriterier i 16 kap. 2 § andra stycket LOU. I detta stycke står det: 

Ett tilldelningskriterium ska anses ha anknytning till den vara, tjänst eller byggentreprenad som ska anskaffas om kriteriet i något avseende hänför sig till denna vara eller tjänst eller till byggnadsverket under något skede av livscykeln. 

Det innebär att Villkoren för sysselsättningsfrämjande åtgärder ska anknyta till det arbete eller de arbetsuppgifter som utförs inom ramen för det aktuella kontraktet. Villkoren ska därmed gälla för personer som ska anställas eller få praktik inom ramen för kontraktet och dessa personer ska utföra arbetsuppgifter som har anknytning till fullgörande av kontraktet, det vill säga utföra den byggentreprenad, tillhandahålla den tjänst eller tillverka eller leverera den vara som omfattas av kontraktet. 

Som jämförelse kan nämnas att när det gäller arbetsrättsliga villkor (se 17 kap. 2–5 § LOU) framgår det av reglerna att villkoren endast ska gälla för de arbetstagare som utför arbete enligt kontraktet. 

Av EU-domstolens rättspraxis framgår att kravet på koppling till kontraktsföremålet innebär att det inte är tillåtet att värdera kapacitet eller leveranser som överstiger den upphandlande myndighetens behov och vad som omfattades av kontraktet (se C-448/01 Wienstrom p 69). Där säger domstolen: 

Detta kriterium kan således medföra en oberättigad diskriminering av de anbudsgivare vars anbud till fullo uppfyller de villkor som har ett samband med kontraktets föremål. En sådan begränsning av den krets av ekonomiska aktörer som har möjlighet att lämna anbud motverkar emellertid syftet med direktiven om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster, som är att öppna upp för konkurrens. 

I detta mål gällde det ett utvärderingskriterium som gav leverantörerna poäng för den leveranskapacitet de hade utöver den upphandlande myndighetens behov. Även om frågan om koppling till kontraktsföremålet inte är densamma när det gäller sysselsättningsfrämjande villkor för anställning går det ändå att dra slutsatsen att om den upphandlande myndigheten ger leverantören möjlighet att låta anställningen ske i någon annan del av sin verksamhet än där ett visst uppdrag utförs kan det ändå påverka förutsättningarna för i synnerhet små företag. Ett exempel är ett företag som tillräckligt uppfyller kraven på kapacitet i en upphandling, men som inte har någon ytterligare möjlighet att fördela arbetsuppgifter på övriga delar av sin verksamhet än den som omfattas av ett specifikt upphandlat kontrakt. Det är därför viktigt att bedöma förutsättningarna för att ställa sysselsättningsfrämjande villkor, så att de blir proportionerliga i förhållande till kontraktet. 

Syftet med krav på sysselsättningsfrämjande åtgärder är att arbetslösa som har svårt att etablera sig på arbetsmarknaden ska få en väg in i arbetslivet. Det finns alltså en begränsning av vilka personer som kan sysselsättas för att ett sysselsättningskrav ska anses vara uppfyllt. Exempel på personer som har svårt att etablera sig på arbetsmarknaden eller utsatta grupper enligt Arbetsförmedlingens definition kan vara utrikes födda eller nyanlända, personer med funktionsnedsättning, personer som saknar avslutad gymnasieutbildning samt äldre eller långtidsarbetslösa. 

Det är leverantören som ska visa att personer ur målgruppen har anställts eller fått praktikplats i enlighet med kontraktet. Inskrivning på Arbetsförmedlingen kan vara ett sätt att styrka att personen har varit arbetslös, men det behöver inte vara ett krav. 

Alla som har rätt att arbeta i Sverige har också rätt att skrivas in på Arbetsförmedlingen och få service. En arbetssökande som har rätt att bli inskriven och som vill bli inskriven får aldrig bli nekad av Arbetsförmedlingen att skriva in sig. Att vara inskriven på Arbetsförmedlingen är frivilligt, men det är ett krav om den arbetssökande vill ansöka om arbetslöshetsersättning och få sin ersättningsrätt prövad. Detsamma gäller om den arbetssökande vill delta i arbetsmarknadspolitiska program eller på annat sätt få aktivitetsstöd, utvecklingsersättning eller etableringsersättning. Mer om anställningsstöd kopplat till målgruppen kan du läsa hos Arbetsförmedlingen. 

En upphandling innehåller ofta krav på personalens kvalifikationer, kunnande och erfarenhet. Personer som anställs ur den särskilda målgruppen uppfyller inte alltid dessa krav och därför behöver det var möjligt för leverantören att sysselsätta personer utan att riskera att bryta mot övriga krav i kontraktet. Lagstadgade krav på vissa kvalifikationer för en viss typ av arbetsuppgifter får man dock inte frångå. Sysselsättningsfrämjande villkor ska inte heller påverka utförandet av kontraktet i övrigt. Den upphandlande myndigheten bör kunna förvänta sig samma kvalitet på tjänsterna som har upphandlats när man har ställt krav på sysselsättningsfrämjande åtgärder. 

I de kontrakt där sysselsättningsfrämjande villkor ställs bör det med andra ord finnas arbetsuppgifter som kan utföras av personer ur den eller de avsedda målgrupperna. Det kan till exempel röra sig om arbetsuppgifter utan krav på längre utbildning eller erfarenhet som ordinarie personal kan frigöras från, eller kvalitetshöjande arbetsuppgifter som normalt inte utförs på grund av tidsbrist. 

Vid tillämpningen av sysselsättningsfrämjande villkor i form av krav på anställning eller praktikplats får kraven inte formuleras i strid med gällande lagstiftning. Villkoren ska också vara förenliga med i första hand centralt eller centrala kollektivavtal. Ett kollektivavtal är ett bindande avtal för de parter som ingått det, en arbetsgivarorganisation eller enskild arbetsgivare och en arbetstagarorganisation. Om de sysselsättningsfrämjande villkoren innebär att en part ingår ett upphandlingskontrakt som strider mot någon bestämmelse i kollektivavtal kan det innebära ett kollektivavtalsbrott. En väl genomförd dialog med arbetsmarknadens parter kan förhindra att denna situation uppstår. 

Vilken lagstiftning eller vilket kollektivavtal som blir aktuellt varierar från fall till fall och därför beskrivs här översiktligt de frågeställningar och överväganden som bör göras innan sysselsättningsfrämjande villkor används. 

Enligt bestämmelserna om arbetsrättsliga villkor i upphandling är upphandlande myndigheter skyldiga att ställa arbetsrättsliga villkor om det är behövligt, det vill säga om det finns en risk för oskäliga arbetsvillkor i den bransch som är aktuell i upphandlingen (se 17 kap. 2–5 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) och läs mer här). Bedömningen av om det är behövligt ska göras även när sysselsättningsfrämjande villkor tillämpas och mot bakgrund av vilka arbetstagare som förväntas utföra arbetet i kontraktet. Det är lämpligt att inkludera behövlighetsbedömningen i den inledande förberedelsefasen och i kontakten med arbetsmarknadens parter. Om det finns skäl att ställa arbetsrättsliga villkor för lön, arbetstid och semester ska de villkoren gälla även för de arbetstagare som anställs inom ramen för sysselsättningsfrämjande villkor. 

Leverantören kan fullgöra sitt åtagande genom att sysselsättningen sker hos en eller flera underleverantörer som utför arbete inom ramen för kontraktet. Leverantören ska kunna redovisa hur dessa underleverantörer uppfyller kontraktsvillkoren och ska se till att de medverkar vid uppföljning enligt punkt 3. 

Villkoren för underleverantörerna får inte vara mer långtgående än de som ställs på leverantören. De villkor som en leverantör ålägger sina underleverantörer att följa ska alltså vara desamma som de sysselsättningsfrämjande villkor som ingår i Villkoren. Leverantören ska också säkerställa att underleverantörer medverkar vid uppföljning och tillhandahåller efterfrågad information. 

Vid en upphandling av ramavtal är det möjligt att inkludera sysselsättningsfrämjande villkor. En upphandlande myndighet får sedan avgöra om det är lämpligt och proportionerligt att ställa sådana villkor vid tilldelning av enskilda kontrakt (avrop), till exempel beroende på avropets värde och längd. Ramavtalets avtalsvillkor måste i så fall innehålla en möjlighet att ställa sysselsättningsfrämjande krav vid avrop med en eller flera leverantörer och alla villkor fastställda eller vid förnyad konkurrensutsättning när flera leverantörer är parter i ramavtalet. 

En grundläggande utgångspunkt för ramavtal är att de villkor som ska gälla för kommande tilldelning av kontrakt framgår av upphandlingsdokumenten. Några nya villkor får inte läggas till, ändras eller ersättas med andra så att villkoren för ramavtalet förändras väsentligt. Om den upphandlande myndigheten ska ha möjlighet att använda sysselsättningsfrämjande villkor i samband med avrop från ramavtalet ska detta framgå av upphandlingsdokumenten för ramavtalet. Det eller de kontraktsvillkor för sysselsättning som ska gälla ska med andra ord inkluderas i upphandlingsdokumenten. Det är inte tillåtet att lägga till helt nya villkor, utan upphandlingsdokumenten till den ursprungliga ramavtalsupphandlingen sätter de yttersta ramarna för hur avrop senare får ske. 

Tilldelning med förnyad konkurrensutsättning används vid avrop som grundar sig på ramavtal med flera leverantörer och där samtliga villkor inte är fastställda. Den upphandlande myndigheten bjuder in ramavtalsleverantörerna att på nytt komma in med anbud i enlighet med ramavtalets villkor. Det ska framgå av upphandlingsdokumenten att den upphandlande myndigheten har möjlighet att använda sysselsättningsfrämjande villkor i samband med förnyad konkurrensutsättning. Det eller de kontraktsvillkor för sysselsättning som ska gälla ska med andra ord inkluderas i upphandlingsdokumenten. Villkoren får preciseras och kompletteras, men inte ändras eller bytas ut. Det innebär att det går att förfina villkoren utifrån förutsättningarna i den enskilda förnyade konkurrensutsättningen så länge det inte görs några väsentliga avvikelser. Det kan exempelvis vara att mer i detalj definiera kontraktets innehåll eller vilken målgrupp som ska sysselsättas. 

Hela tillämpningsstödet för sysselsättningsfrämjande kontraktsvillkor vid upphandling