Nya regler om överprövning av offentlig upphandling

I Sverige har det länge funnits en diskussion om möjligheterna till överprövning av offentlig upphandling och effekterna av sådan överprövning. 

Det införs ett skyndsamhetskrav i domstol i mål om överprövning av en upphandling eller av ett avtals giltighet. Skyndsamhetskravet innebär inte att det införs en frist för när ett mål senast ska vara avgjort. Hur stor effekt som kravet kommer att ge återstår därmed att se. 

Det är troligt att kravet får en större effekt på mål som normalt sett tar längre tid. Exempelvis kan kravet innebära att domstolarna kan

• hålla nere tiderna för att kommunicera med parterna i målet 
• vara återhållsamma med anstånd för yttrande. 

Ett skyndsamhetskrav införs även i LOU och LUF för mål om att lämna ut kontrakt eller uppgifter i kontrakt. Kravet gäller endast i mål som avser upphandlande organisationer som inte omfattas av offentlighetsprincipen. Ett motsvarande skyndsamhetskrav finns dock i tryckfrihetsförordningen, när målet handlar om utlämnande av allmänna handlingar i enlighet med offentlighetsprincipen.

Eftersom det inte finns en motsvarande skyldighet att lämna ut kontrakt i de bakomliggande LUFS- och LUK-direktiven har den svenska lagstiftaren valt att inte införa motsvarande regler i LUFS eller LUK. 

Det införs så kallade preklusionsfrister i både förvaltningsrätten och kammarrätten. Preklusionsfristerna reglerar när en leverantör får åberopa nya omständigheter som domstolen ska lägga till grund för överprövningen.

Preklusionsfristen i förvaltningsrätten innebär att den leverantör som ansöker om en överprövning som huvudregel ska åberopa alla omständigheter till grund för sin talan inom tre veckor från den dag då ansökan om överprövning kom in till förvaltningsrätten. 

Nya omständigheter som åberopas senare än så får bara beaktas av domstolen om leverantören kan göra det sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten tidigare, eller om leverantören har haft en giltig ursäkt för att inte inkomma med uppgiften tidigare. Ett exempel på att leverantören inte kunnat åberopa omständigheten tidigare är att en uppgift funnits i en allmän handling, och att uppgiften lämnats ut till leverantören först efter att leverantören överklagat beslutet om utlämnande till domstol. 

Preklusionsfristen i kammarrätten innebär att leverantören endast får åberopa nya omständigheter, som inte åberopades i förvaltningsrätten, om leverantören kan göra sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten i förvaltningsrätten eller annars har haft en giltig ursäkt att inte göra det. Ett exempel på en sådan situation kan vara om en leverantörs ställning har påverkats genom förvaltningsrättens dom, samtidigt som leverantören inte fick möjlighet att yttra sig i målet i förvaltningsrätten.

En annan nyhet är att fristen för att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet kortas från sex månader till 30 dagar när en upphandlande organisation har publicerat en efterannons i en registrerad annonsdatabas. Tidsfristen räknas från det att efterannonsen har publicerats.

De nya reglerna gäller för upphandling under tröskelvärdena, inklusive upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster under tröskelvärdet. Genom ändringen blir tidsfristen för att ansöka om överprövning av avtals giltighet när efterannonsering skett densamma för dessa upphandlingar som för direktivstyrd upphandling. 

Fristen för att väcka talan om skadestånd vid fel och brister i en upphandling ändras också. Fristen ändras på så sätt att den börjar löpa när en leverantör får kännedom om, eller borde ha fått kännedom om, avtalet. 

Tidigare har fristen räknats från tidpunkten då avtalet ingicks. Ändringen beror på praxis från EU-domstolen, där domstolen har förtydligat hur fristen ska beräknas. 

Det införs även uttryckliga tidsgränser i LOU, LUF och LUK vid beslut om uteslutning av en leverantör på grund av 

• brott (obligatoriska uteslutningsgrunder)
• vissa missförhållanden i övrigt (frivilliga uteslutningsgrunder). 

Tidsgränsen för de obligatoriska uteslutningsgrunderna som avser vissa brott innebär att en upphandlande organisation inte får låta en dom som har meddelats för mer än fem år sedan ligga till grund för uteslutning. Tidsgränsen för de frivilliga uteslutningsgrunderna räknas tre år från den händelse som utgör ett sådant missförhållande att det finns grund för uteslutning. 

Dessa regler gäller endast för direktivstyrd upphandling. De gäller alltså inte vid upphandling under tröskelvärdena eller vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Motsvarande tidsgränser införs inte heller i LUFS.

Att lagstiftaren har valt att införa dessa tidsgränser beror dels på att kommissionen ansett att Sverige inte har implementerat reglerna i de bakomliggande upphandlingsdirektiven på rätt sätt, dels på att EU-domstolen har tydliggjort i sin praxis hur de aktuella reglerna ska tolkas.

Vad gäller de uteslutningsgrunder som avser leverantörens skyldighet att fullgöra sina förpliktelser att betala skatt eller socialförsäkringsavgifter finns ingen uttrycklig tidsfrist att förhålla sig till för sådana händelser.

Lagändringarna träder i kraft den 1 juli 2022. De nya reglerna om preklusionsfrist, tidsfrist för att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet samt reglerna om tidsgränser vid uteslutning ska inte tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. 

Reglerna om tidsfrister för att väcka talan om skadestånd ska inte tillämpas i de fall då tiden för att väcka talan om skadestånd redan har gått ut vid lagens ikraftträdande.