Förfarandet vid upphandling av koncessioner över tröskelvärdet
När en koncession upphandlas enligt lagen om upphandling av koncessioner (LUK) är inte den upphandlande myndigheten eller enheten begränsad att tillämpa något särskilt förfarande. Det finns inte heller några definierade förfaranden i lagen.
Innehåll på denna sida
Övriga sidor i vårt stöd om LUK
- Vad är en koncession?
- Tröskelvärde och direktupphandlingsgräns
- Förfarandet under tröskelvärdet samt för sociala- och andra särskilda tjänster
- Löptiden på en koncession
- Tekniska krav och funktionskrav
- Annonsering och tidsfrister
- Uteslutning och kvalificering
- Utvärdering av anbud och tilldelning
- Fullgörande av koncessioner
- Rättsmedel
Att det saknas definierade förfaranden innebär en flexibilitet och möjlighet att utforma förfarandet efter behovet och förutsättningarna i den specifika koncessionen. Däremot finns till exempel bestämmelser om kommunikation, information till leverantörerna och dokumentation.
I texten nedan används upphandlande organisationer som ett samlingsbegrepp för upphandlande myndigheter eller enheter.
Den upphandlande organisationen får själv utforma förfarandet
Den upphandlande organisationen får utforma förfarandet efter eget önskemål, så länge de grundläggande upphandlingsprinciperna och övriga bestämmelser i lagen följs.
Att den upphandlande organisationen själv får utforma förfarandet är ett uttryck för den flexibilitet lagstiftaren bedömt vara nödvändig för upphandling av koncessioner. I beaktandesats 68 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU (LUK-direktivet) beskrivs att koncessioner kan vara komplicerade upplägg och att det därför måste finnas möjlighet till ett förfarande som är anpassat för koncessioners komplexitet.
Eftersom en upphandlande organisation är fri att själv utforma förfarandet kan förfarandet ske i ett steg genom att organisationen i annonsen uppmanar leverantörerna att lämna anbud. Förfarandet kan också delas upp i flera steg genom att organisationen uppmanar leverantörer att ansöka om att få lämna anbud.
Det är också möjligt att begränsa antalet anbudssökande eller anbud i upphandlingen. Om en begränsning av antalet anbudssökande eller anbud görs ska antalet vara så stort att effektiv konkurrens kan uppnås. Begränsningen ska göras genom objektiva kriterier. Det framgår inte närmare i lagen vad som avses med objektiva kriterier. Formuleringen i lagtexten skiljer sig åt mot LOU och LUF. Dock borde kriterierna bland annat kunna avse leverantörernas ekonomiska samt yrkesmässiga och tekniska kunskap eller kapacitet.
Det är tillåtet att förhandla med anbudssökanden och anbudsgivare men förhandlingen får inte leda till att upphandlingsföremålet, tilldelningskriterierna eller minimikraven ändras. Man får förhandla om till exempel priser eller att anbudsgivare ska förbättra sitt anbud vad gäller övriga tilldelningskriterier. Men man får alltså inte förhandla om tilldelningskriterierna eller minimikraven i sig.
Den upphandlande organisationen ska upprätta en tidsplan över förfarandet. Planen ska innehålla en preliminär tid för slutförandet av förfarandet och samtliga deltagare ska få del av den.
Informera om ändringar i tidsplanen
Om en ändring görs i planen ska samtliga deltagare i förfarandet informeras om ändringen. Skulle ändringen avse något som angetts i annonsen ska ändringen offentliggöras till hela marknaden. Det är dock oklart om endast vissa, eller samtliga uppgifter som finns i annonsen omfattas av kravet på offentliggörande till hela marknaden.
Den svenska lagstiftaren har i förarbetena till LUK tolkat innebörden av bestämmelsen på så sätt att upphandlingen sannolikt behöver göras om från början om ändringen avser en uppgift i annonsen som påverkar det konkurrensuppsökande skedet i upphandlingen, det vill säga skedet innan inkomna anbud utvärderas. Om ändringen däremot är mindre kvalificerad, och inte påverkar det konkurrensuppsökande skedet är det en ändring som kan genomföras utan att avbryta upphandlingen. Den ändringen ska dock offentliggöras för hela marknaden.
Kommunikation, information till leverantörerna och dokumentation
I likhet med vad som gäller enligt LOU och LUF är huvudregeln i LUK att kommunikation ska ske med elektroniska medel mellan den upphandlande organisationen och leverantörerna. De elektroniska medlen ska vara icke-diskriminerande och allmänt tillgängliga.
Det finns också olika undantag från huvudregeln. Organisationen får vid behov anvisa leverantörerna ett annat lämpligt elektroniskt medel för kommunikation trots att det inte uppfyller kraven att de är icke-diskriminerande och allmänt tillgängliga. I så fall ska organisationen erbjuda leverantörerna kostnadsfri tillgång till det elektroniska medlet.
Organisationen får anvisa andra medel för kommunikationen om upphandlingens beskaffenhet gör att det inte är möjligt att använda elektroniska medel som är icke-diskriminerande och allmänt tillgängliga. Det är endast tillåtet att använda sådan annan kommunikation i den eller de delar av upphandlingen där det inte är möjligt att använda elektroniska medel enligt huvudregeln. Det finns också vissa undantag från skyldigheten att använda elektroniska medel på grund av säkerhetsskäl.
Muntlig kommunikation får endast användas under en upphandling om kommunikationen inte avser de väsentliga delarna av upphandlingen. Det framgår inte i LUK eller LUK-direktivet vad som avses med de väsentliga delarna av upphandlingen. I LOU-direktivet anges dock att upphandlingsdokument, anbudsansökningar, intresseförklaringar och anbud omfattas. Om muntlig kommunikation används måste organisationen dokumentera de uppgifter från kommunikationen som är av betydelse för upphandlingen.
Den upphandlande organisationen ska lämna kompletterande upplysningar om koncessionsdokumenten om en leverantör begär det. Upplysningen ska lämnas senast sex dagar före angiven sista dag för anbud, under förutsättning att upplysningarna har begärts i god tid. Upplysningarna ska lämnas skriftligen till alla leverantörer som deltar i förfarandet.
Den upphandlande organisationen får inte ta del av innehållet i anbudsansökningar och anbud innan tidsfristen för anbudsansökningar eller anbud har gått ut.
Den upphandlande organisationen ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska också vara tillräcklig för att motivera organisationens beslut under upphandlingens samtliga skeden. Till skillnad från LOU finns inget krav på att en individuell rapport ska upprättas.
Om den upphandlande organisationen omfattas av arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser där om bevarande av handlingar som ska följas. Arkivlagen gäller arkiven hos myndigheter — både statliga och kommunala sådana — samt kommunala bolag, ekonomiska föreningar och stiftelser där kommunen eller regionen utöver ett rättsligt bestämmande inflytande. Lagen gäller också för viss verksamhet i vissa statliga organ. Dessutom omfattas Svenska kyrkan samt vissa organ med myndighetsfunktioner.
Om en upphandlande organisation inte omfattas av arkivlagen ska organisationen förvara anbudsansökningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller, ritningar, anbudsförteckningar, sammanställningar och liknande handlingar på ett betryggande sätt. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från dagen då koncessionen tilldelades.
Den upphandlande organisationen ska snarast möjligt underrätta anbudsökandena och anbudsgivarna skriftligen om beslut att
- tilldela en koncession
- avbryta upphandlingen
- göra om upphandlingen.
Vid beslut om tilldelning ska underrättelsen innehålla namnet på utvald anbudsgivare, skälen för beslutet och uppgift om avtalsspärr. En leverantör som fått sin anbudsansökan eller sitt anbud förkastat ska underrättas om skälen för det beslutet.
Vid beslut att avbryta eller göra om upphandlingen ska skälen för beslutet anges i underrättelsen.
Om en anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud begär det, ska den upphandlande organisationen lämna upplysningar om egenskaperna och de relativa fördelarna med det valda anbudet. Upplysningarna ska lämnas så snart som möjligt. Dock måste de lämnas senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in till organisationen.
- 6 kap. 1 § lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK) – förfarandet vid upphandling av koncessioner över tröskelvärdet
- Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 2876–2877–18 – ett exempel på utrymmet att utforma förfarandet vid tillämpning av LUK
- 4 kap. 6 § LUK – begränsning av antalet anbudssökande eller anbud
- Prop. 2006/07:128 s. 393 – exempel på vad som kan utgöra objektiva kriterier vid begränsning av antalet anbudssökande eller anbud
- 6 kap. 4 § LUK – förhandling
- 6 kap. 3 § LUK – upprättande av tidsplan
- Prop. 2015/16:195 s. 1345 – vissa ändringar av tidsplanen kan innebära att upphandlingen behöver göras om
- 10 kap. 1 § LUK – kommunikation med elektroniska medel
- 10 kap. 2–3 §§ LUK – situationer där kommunikation med andra medel än de som avses i 10 kap. 1 § andra stycket får användas
- 10 kap. 4 § LUK – Undantag från skyldigheten att använda elektroniska medel på grund av säkerhetsskäl
- artikel 22.2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet) – vad som omfattas av de väsentliga delarna av en upphandling enligt lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)
- 10 kap. 5 § LUK – muntlig kommunikation och krav på dokumentering av uppgifter som är av betydelse för upphandlingen
- 10 kap. 11 § LUK – kompletterande upplysningar
- 10 kap. 10 § LUK – tidpunkt då inkomna anbud får öppnas
- 1–2 a §§ arkivlagen (1990:782) – upphandlande organisationer som omfattas av arkivlagen
- 10 kap. 14–15 §§ LUK – bevarande av handlingar för upphandlande organisationer som inte omfattas av arkivlagen
- 10 kap. 12 § LUK – underrättelse om beslut
- 10 kap. 13 § LUK – tidsfrist att lämna kompletterande upplysningar på begäran av en leverantör