Avtal som är undantagna från reglerna

Upphandlingsreglerna gäller inte avtal som rör förvaltningen av statsskulden eller som rör tjänster som utförs av en centralbank. Undantaget är endast relevant för de statliga myndigheterna Riksgälden och Riksbanken.

Upphandlingsreglerna gäller inte avtal som avser insatser som genomförs tillsammans med Europeiska finansiella stabiliseringsfaciliteten och Europeiska stabilitetsmekanismen. 

Upphandlingsreglerna gäller inte avtal som rör transaktioner där en upphandlande organisation förses med kapital. Det innebär att avtal som avser lån av pengar inte behöver upphandlas enligt upphandlingsreglerna.

Undantaget omfattar även lån när finansiella instrument ska utfärdas, säljas, köpas eller överlåtas. Finansiella instrument har samma betydelse som i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden.

Även i LUFS finns ett undantag för upphandling av vissa finansiella tjänster. Det är dock annorlunda formulerat i förhållande till undantaget i LOU, LUF och LUK.

Teleundantaget gäller alla anskaffningar som i huvudsak syftar till att ge en upphandlande myndighet en möjlighet att bedriva de verksamheter som anges i undantaget. Teleundantaget rör alltså inte något särskilt kontraktsföremål. Det spelar därför inte någon roll vilka slags varor, tjänster eller byggentreprenader som upphandlas vid bedömningen av om teleundantaget gäller. 

Det som avgör är i stället vilken eller vilka verksamheter den kontraktstilldelande myndigheten bedriver. Den verksamhet som ska bedrivas är tillhandahållande av allmänna elektroniska kommunikationsnät eller -tjänster. Kommunala bolag bedriver ofta sådan verksamhet. Om en upphandlande myndighet kan anses bedriva sådan verksamhet kan ibland framgå i bolagsordningen. 

Om myndigheten också bedriver annat än tillhandahållande av allmänna elektroniska kommunikationsnät eller -tjänster, ska det även kontrolleras om syftet med kontraktet i fråga huvudsakligen är att ge myndigheten möjlighet att utföra den verksamhet som omfattas av teleundantaget. Om syftet med upphandlingen även är att omfatta annat än tillhandahållande av allmänna elektroniska kommunikationsnät eller -tjänster bör det undersökas om upphandlingen kan delas upp i flera delkontrakt för att hålla isär inköpen för de olika verksamheterna.

Blandad upphandling

Teleundantaget kan till exempel bli aktuellt om en kommun eller ett kommunalt bolag, som driver ett bredbandsnät köper in anläggningsarbeten för att gräva ner nya bredbandskablar i marken eller köper in ledningar, antenner och annan liknande utrustning. 

Undantaget kan även gälla andra kontraktsföremål som inte har lika klar koppling till televerksamhet. Det beror på att bestämmelsen inte avser det särskilda kontraktsföremålet som ska upphandlas utan på att den aktuella upphandlingen ska ge den upphandlande myndigheten en möjlighet att tillhandahålla allmänt kommunikationsnät eller en elektronisk kommunikationstjänst. Till exempel kan en upphandling av juridisk expertis undantas med stöd av bestämmelsen ifall myndigheten behöver det för att tillhandahålla de aktuella tjänsterna. 

Den bedömning som ska göras inför varje enskild upphandling är om det aktuella kontraktet huvudsakligen syftar till att ge den upphandlande myndigheten en möjlighet att tillhandahålla de aktuella tjänsterna.

Det krävs även att den upphandlande myndigheten tillhandahåller eller driver kommunikationsnätet eller tillhandahåller en elektronisk kommunikationstjänst för att undantaget ska gälla. Med tillhandahållande avses att etablera, driva, kontrollera eller tillgängliggöra ett sådant nät. Genom domstolspraxis har det framgått att en myndighet inte anses tillhandahålla eller driva tjänster eller nät när upphandlingen gäller underhåll av telenät eller bredband i en kommun.

Av rättsfallen kan man alltså dra slutsatsen att i de fall där den upphandlande myndigheten själv kommer att sköta driften av tjänsterna så gäller undantaget. Om den upphandlande myndigheten sluter ett avtal som innehåller ekonomiska villkor med en leverantör för att leverantören ska tillhandahålla eller driva ett sådant nät eller sådana tjänster, gäller inte teleundantaget för dessa tjänster.

Undantaget för intern upphandling gäller enkelt uttryckt fall där den upphandlande organisationen kontrollerar den part som den ingår avtalet med. Ett exempel på detta är när en kommun köper en vara, tjänst eller en byggentreprenad från ett kommunalägt bolag.

Undantaget kan tillämpas oavsett vilken av avtalsparterna som agerar som köpare respektive säljare i ett avtalsförhållande. Undantaget kan alltså tillämpas även för ”omvänd intern upphandling”, det vill säga kontrakt där det är den kontrollerade parten (till exempel ett dotterföretag) som köper något av den kontrollerande parten (till exempel ett moderföretag).

Intern upphandling kan också ske när en upphandlande organisation, som gemensamt med andra upphandlande organisationer utövar kontroll över motparten, gör en anskaffning från den kontrollerade parten. 

När flera upphandlande organisationer har gemensam kontroll över motparten är det inte möjligt att göra en omvänd intern upphandling. Den kontrollerade parten kan alltså inte göra en anskaffning från de upphandlande organisationer som den kontrolleras av, inom ramen för undantaget.

I reglerna anges också att det under vissa förutsättningar är möjligt att tillämpa undantaget vid ”horisontell intern upphandling”, det vill säga kontrakt mellan två aktörer som kontrolleras av samma upphandlande organisation (till exempel mellan två systerföretag i en koncern). Det är dock inte möjligt att genomföra en horisontell intern upphandling mellan kontrollerade parter om kontrollen utövas gemensamt av flera upphandlande organisationer.

Verksamhetskriteriet kompletterar kontrollkriteriet med ytterligare en bedömning som undersöker hur stor handlingsfrihet företaget har. Syftet är att säkerställa att upphandlingslagstiftningen tillämpas i de fall då ett företag som kontrolleras av en eller flera myndigheter är aktivt på marknaden utanför den kontrollerande ägarens (eller ägarnas) uppdrag till företaget, och fritt konkurrerar med andra företag. Om företagets tjänster huvudsakligen är avsedda för den eller de upphandlande organisationer som kontrollerar företaget anses det inte finnas skäl för att ställa krav på konkurrensutsättning enligt upphandlingslagstiftningen vid avtal med dessa upphandlande organisationer.

För att verksamhetskriteriet ska vara uppfyllt gäller att den andel av verksamheten som bedrivs mellan de aktuella organisatoriska enheterna (intern verksamhet) måste vara mer än 80 procent. Bedömningen ska som huvudregel grunda sig på de tre åren innan tilldelningen av kontraktet.

I förarbetena framhålls att den typ av samarbeten som reglerna avser att undanta inte kräver avtal eller kontrakt för att vara tillämpliga, och att de kan komma till stånd genom en rad rättshandlingar och åtgärder som kan ta sig formen av beslut och komma till uttryck i kommunala protokoll, i bolagsordningar etc.

Av EU-domstolens praxis framgår att all verksamhet som det företag som tilldelats kontraktet bedriver inom ramen för ett tilldelningsbeslut som meddelats av den eller de upphandlande organisationer som kontrollerar företaget beaktas som intern verksamhet. Detta gäller oavsett om mottagaren är den upphandlande organisationen själv, eller en tjänsteanvändare. Det saknar då betydelse vem som betalar det ifrågavarande företaget, och gäller alltså oavsett om det är den myndighet som innehar företaget eller tredje parter som betalar företaget. Exakt vad som beaktas vid bedömningen av om det rör sig om verksamhet enligt tilldelning från den eller de upphandlande organisationerna som kontrollerar företaget får utvisas i praxis. I praxis, som rör äldre lydelse av den aktuella bestämmelsen, anges bland annat att vid bedömningen av vilken verksamhet som ska anses vara intern ska såväl kvalitativa som kvantitativa omständigheter beaktas.

Det får inte finnas något direkt privat ägarintresse hos den motpart som är leverantör. Detta innebär att om leverantören till någon del ägs av någon annan än en upphandlande organisation så rör det sig inte om en intern upphandling och undantaget kan inte tillämpas.

Ett samarbetsavtal ska träffas mellan upphandlande organisationer. Privata aktörer får inte vara parter i avtalet. 

Ett samarbetsavtal ska säkerställa att de offentliga tjänster som organisationerna ska utföra tillhandahålls för att uppnå organisationernas gemensamma mål. Avtalet ska alltså avse ett samarbete för att nå gemensamma mål. Avtalet får därmed inte ha sitt ursprung enbart i den ena partens behov; då är det inte fråga om ett samarbete utan om ett köp. 

Alla samarbetsparter ska också bidra till utförandet av uppdraget. Det krävs dock inte att alla parter bidrar med samma sak eller med lika mycket. Det är också möjligt med ekonomisk kompensation mellan parterna, men den får inte avse mer än kostnadstäckning.

Det finns en osäkerhet kring vad som avses med offentliga tjänster och vad ett samarbetsavtal kan avse. Det har bland annat varit oklart om ett samarbetsavtal behöver avse sådana tjänster som utförs för att nå operativa mål (till exempel avfallshantering) eller om undantaget även kan tillämpas för samarbeten som enbart avser stödverksamhet eller annan underordnad verksamhet (till exempel ekonomitjänster). 

Genom praxis från EU-domstolen har det till viss del klargjorts när undantaget kan användas. Enligt EU-domstolen krävs det inte att samarbetsavtalet avser offentliga tjänster som de upphandlande organisationerna ska tillhandahålla gemensamt. Det räcker att samarbetet gör det möjligt att uppnå organisationernas gemensamma mål. 

Domstolen klargör vidare att ett samarbete inte behöver avse offentliga tjänster som sådana, utan kan omfatta verksamhet som är underordnad en offentlig tjänst. En förutsättning är att den underordnade verksamheten bidrar till att den offentliga tjänsten faktiskt utförs. 

Det kommer att krävas fler avgöranden från domstol för att klargöra de närmare förutsättningarna för undantaget.

Samarbetet ska endast styras av överväganden som hänger samman med allmänintresset. Det innebär bland annat att privata leverantörer inte får gynnas. Om samarbetet till exempel för med sig att anskaffningar ska göras från privata leverantörer ska de upphandlingarna genomföras enligt lag.

De deltagande upphandlande organisationerna ska utöva mindre än 20 procent av den verksamhet som berörs av samarbetet på den öppna marknaden.

Ett exempel på ett samarbetsavtal kan gälla avfallshantering. Om samarbetsparterna har avfallshantering som gemensamt mål kan undantaget vara tillämpligt om samarbetsparterna delar upp uppgifterna så att en står för insamling och en annan för förbränning av avfallet. Ett annat exempel kan vara två kommuner som samarbetar kring snöröjningen av vägarna i kommunerna.

I Upphandlingsmyndighetens rapport Samarbetsavtal – om så kallade Hamburgsamarbeten finns en djupgående analys om reglerna för samarbetsavtal. Det ska dock noteras att det tillkommit ny praxis från EU-domstolen sedan rapporten skrevs. Denna senare praxis har bland annat betydelse för tolkningen av begreppet offentliga tjänster, det vill säga vad ett samarbete kan avse inom ramen för undantagets tillämpningsområde. 

Enligt reglerna är även juridiska tjänster som utförs efter förordnande av domstol undantagna. Det kan till exempel gälla förordnanden av 

• offentliga biträden 
• offentliga försvarare 
• konkursförvaltare 
• likvidatorer
• vissa fall av sakkunniga. 

Med domstol jämställs till exempel hyresnämnder. Tjänsterna måste vara juridiska, vilket innebär att sådant som tolktjänster inte omfattas av undantaget. Enligt förarbetena ska alla förordnanden av domstol som avser juridiska tjänster undantas från upphandlingsskyldigheten.

Juridiska tjänster som utförs av förmyndare, förvaltare och gode män är undantagna från upphandlingsplikten. Det handlar dels om uppdragstagare på det familjerättsliga området, vars uppdrag är att bistå eller företräda en enskild person på grund av hens personliga förhållanden, dels om till exempel gode män enligt lagen om samäganderätt och gode män för ensamkommande barn. Det krävs inte att uppdragstagaren är utsedd av domstol.

En notarius publicus är en person som förordnas av länsstyrelsen för att intyga riktigheten i vissa dokument med mera. Det innebär att certifiering och autentisering av dokument som ska utföras av notarius publicus inte måste upphandlas.

Juridiska tjänster som är förenade med offentlig maktutövning är också undantagna. För att en juridisk tjänst ska vara undantagen upphandlingsplikten av detta skäl ska tjänsten i sig vara förenad med offentlig maktutövning, det räcker inte att tjänsten behövs i ett ärende hos den upphandlande organisationen och att detta ärende inbegriper offentlig maktutövning.