Överprövning av ett avtals giltighet

Preklusionsfristen i kammarrätten innebär att domstolen som huvudregel inte får beakta nya omständigheter som inte redan har åberopats i förvaltningsrätten. Domstolen får endast beakta nya omständigheter som en part åberopar till grund för sin talan om parten kan göra det sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten i förvaltningsrätten eller annars har haft en giltig ursäkt att inte göra det.

I förarbetena nämns exempel på när omständigheter som inkommit efter det att tidsfristen löpt ut ändå kan beaktas av förvaltningsrätten (se ovan). Dessa situationer är aktuella också för kammarrätten. Utöver dessa ges exemplet på en situation i kammarrätten där en leverantörs ställning som anbudsgivare har påverkats av förvaltningsrättens domslut, samtidigt som denne inte har fått möjlighet att yttra sig i målet i förvaltningsrätten. Om kammarrätten inte skickar tillbaka målet till förvaltningsrätten i en sådan situation, bör det kunna innebära att domstolen får tillåta också övriga parter att åberopa de omständigheter som behövs för att bemöta den leverantörens talan i kammarrätten.

Även i mål i kammarrätten är det upp till den part som åberopar en ny omständighet att även åberopa tillräckliga skäl för att omständigheten ska få beaktas av domstolen.

Preklusionsfristen i kammarrätten gäller dock inte för omständigheter som åberopas till grund för att ett avtal ska få bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse.

Preklusionsfristen gäller dessutom inte i en situation där en leverantör överprövar en upphandling, men den upphandlande organisationen väljer att ingå avtal under pågående överprövning i strid med avtalsspärr, förlängd avtalsspärr, interimistiskt beslut eller tiodagarsfrist och leverantören därefter yrkar att överprövningen ska övergå till att avse avtalets giltighet.

I förarbetena till de aktuella reglerna säger lagstiftaren att det endast är den klagande leverantörens åberopanden som omfattas av preklusionsfristen i förvaltningsrätten. Lagstiftarens bedömning utgår ifrån den funktions som en överprövning har. Genom överprövningen tillförsäkras en leverantör som har lidit, eller riskerar att lida, skada till följd av ett fel i upphandlingen en ny möjlighet att lämna anbud inom ramen för ett nytt, felfritt förfarande. Dessutom är upphandlingsmål så kallade ansökningsmål. Det är därmed den leverantör som ansöker om överprövning som styr vilka frågor som motparten ska bemöta och som domstolen ska pröva.

I mål som prövas av kammarrätten har parterna i regel fått komma till tals och föra fram sina argument i första instans, det vill säga förvaltningsrätten. Av instansordnings- och effektivitetsskäl bör därför åberopanden av samtliga parter omfattas av preklusionsreglerna för kammarrätten enligt lagstiftaren.

Ett avtal får ogiltigförklaras 

• om avtalet har tilldelats efter en förnyad konkurrensutsättning i ett ramavtal enligt LOU utan att villkoren för detta följts
• om avtalet har tilldelats efter en förnyad konkurrensutsättning från ett ramavtal som upphandlats enligt 19 kap. LUF utan att villkoren för detta följts
• om avtalet har tilldelats enligt 19 kap. LOU/LUF med någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt utan att villkoren för detta följts
• om avtalet har tilldelats inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem enligt de direktivstyrda reglerna utan att villkoren för detta har följts.

Ogiltigförklaring får i så fall ske om en leverantör har lidit skada eller kan komma att lida skada.

Ett avtal får ogiltigförklaras om en upphandlande organisation har ingått avtal i upphandlingen

• innan något meddelande om tilldelningsbeslut har skickats
• trots att domstolen meddelat ett interimistiskt beslut
• trots att det löpte en avtalsspärr eller en tiodagarsfrist när avtalet ingicks.

I dessa fall krävs att den upphandlande organisationen även har överträtt någon annan bestämmelse i upphandlingslagarna och att den klagande leverantören har lidit skada eller kan komma att lida skada.

Den upphandlande organisationen kan i vissa fall ange en frivillig avtalsspärr i meddelanden om tilldelning av kontrakt som skickas till de leverantörer som lämnat anbud. Det gäller vid avrop från ramavtal med förnyad konkurrensutsättning enligt LOU eller vid tilldelning av kontrakt i dynamiska inköpssystem. Det gäller också vid avrop från ramavtal med förnyad konkurrensutsättning från ramavtal som har upphandlats enligt 19 kap. LUF. Det gäller dessutom om en upphandlande organisation tillämpar 19 kap. LOU eller LUF vid en upphandling och har använt en annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt. Den upphandlande organisationen ska i så fall skicka ett meddelande om tilldelningsbeslut där skälen för valet av leverantör framgår men även att den använder en frivillig avtalsspärr. 

Om den upphandlande organisationen anger en sådan frivillig avtalsspärr och sedan inväntar att den löpt ut innan den ingår avtal kan inte avtalet förklaras ogiltigt av domstol. Leverantörer måste alltså i sådant fall ansöka om överprövning av avropet under (den frivilliga) avtalsspärren.

Om det finns tvingande skäl av allmänintresse ska ett avtal bestå även om det i övrigt finns grund att ogiltigförklara det. I direktivens beaktandesatser och i de svenska förarbetena anges att dessa tvingande intressen ska avse ”exceptionella omständigheter”. Uttrycket är inte klart definierat men förekommer inom andra områden i unionsrätten och innebär där att hänsyn exempelvis kan tas till allmän säkerhet, skydd för människors liv och hälsa, folkhälsa och dylikt. 

Det är den upphandlande organisationen som har bevisbördan för att det finns sådana omständigheter som gör att avtalet ska få bestå trots att förutsättningarna för att förklara det ogiltigt är uppfyllda. I detta ligger att den upphandlande organisationen ska visa att de vidtagna åtgärderna är proportionerliga.

Om ett avtal som strider mot upphandlingsreglerna får bestå av tvingande skäl av allmänintresse ska i stället en upphandlingsskadeavgift utgå. Den får avse högst tio procent av kontraktsvärdet, dock högst 20 miljoner kronor. Den upphandlande organisationen riskerar också skadeståndsanspråk från en leverantör. Det positiva kontraktsintresset (förlorad vinst) kan utgå om leverantören gör sannolikt att den skulle ha fått kontraktet om upphandlingsfelet inte hade gjorts.

Upphandlingsskadeavgift