Åberopa andra företags kapacitet

Med direktivstyrd upphandling avses upphandling över tröskelvärdena och som inte avser upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster.

Enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) får en upphandlande myndighet ställa krav för att leverantörer ska kvalificera sig i en upphandling. Syftet är att identifiera de leverantörer som har tillräcklig erfarenhet eller ekonomisk möjlighet att utföra uppdraget. Den upphandlande myndigheten kan på så sätt säkerställa att ett kontrakt inte tilldelas en leverantör som inte kan förväntas fullfölja kontraktet. 

Det finns inget krav på att en upphandlande myndighet måste ställa kvalificeringskrav, men om sådana krav ställs får de vid direktivstyrd upphandling bara avse

• behörighet att utöva yrkesverksamhet 
• viss ekonomisk och finansiell ställning 
• viss teknisk och yrkesmässig kapacitet. 

De krav som ställs ska vara kopplade till föremålet för kontraktet. Nivån på kraven ska stå i proportion till detta och kraven ska även i övrigt vara förenliga med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Detta gäller vid all typ av upphandling. 

Krav på leverantören och grund för uteslutning

En leverantör som av olika anledningar inte ensam kan uppfylla ett kvalificeringskrav, har rätt att åberopa andra företags kapacitet. Leverantören kan på så vis visa att den uppfyller det krav som ställs i upphandlingen. Rätten att åberopa andra företags kapacitet gäller ekonomisk och finansiell ställning och krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet. Det kan röra sig om ett företag som är helt fristående från leverantören. Det krävs inte att det åberopade företaget tillhör samma koncern. 

Om den kapacitet som åberopas gäller utbildnings- och yrkeskvalifikationer, får leverantören dock endast åberopa ett annat företags kapacitet om det företaget också kommer att utföra den tjänst eller byggentreprenad för vilken kapaciteten krävs. Det ska röra sig om sådana arbeten där det krävs särskilda kunskaper med hänsyn till kontraktets föremål och syfte och där den bara kan fullgöras av en enda aktör. 

Leverantören ska i sitt anbud bevisa att den kommer att förfoga över dessa resurser. Leverantören kan göra det genom att det åberopade företaget i ett skriftligt åtagande intygar att leverantören kommer att förfoga över företagets kapacitet vad avser vissa ekonomiska, personella eller tekniska resurser. 

Huvudregeln är att en leverantör har en långtgående rätt att åberopa kapaciteten hos andra företag för att uppfylla kvalificeringskraven. Möjligheten för en leverantör att åberopa den rätten kan i vissa fall vara begränsad. 

En upphandlande myndighet eller enhet (upphandlande organisation) får i vissa fall kräva att vissa ”avgörande uppgifter” ska utföras direkt av leverantören. Det innebär en begränsning av möjligheten att använda underleverantörer för att utföra kontraktet. Det gäller om kontraktet avser tjänstekontrakt eller byggentreprenadkontrakt eller ett monterings- eller installationsarbete inom ramen för en upphandling av en vara. Det gäller bara för direktivstyrda upphandlingar. Sådana uppgifter ska vara av särskild vikt och vara avgörande för köpet. En upphandlande organisation bör dock vara försiktig med att begränsa möjligheten att använda underleverantörer för att utföra ett kontrakt. 

Rätten att begränsa andra företags kapacitet har, enligt rättspraxis som gällde tillämpning av tidigare direktiv, bara kunnat ske i särskilda undantagsfall. Kravet måste ha ett samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till det som ska upphandlas. 

I de fall leverantören har åberopat ett annat företags kapacitet ska den upphandlande myndigheten vid direktivstyrd upphandling enligt LOU kontrollera 

• att det inte föreligger någon grund för uteslutning för det åberopade företaget
• att det åberopade företaget uppfyller de kvalificeringskrav som företaget åberopats för att uppfylla. 

Den upphandlande organisationen ska göra denna kontroll innan kontraktet tilldelas. 

En sådan kontroll ska också göras vid direktivstyrd upphandling enligt LUF, om den upphandlande enheten frivilligt har valt att tillämpa uteslutningsgrunderna eller kvalificeringskraven i LOU, eller om den upphandlande enheten också är en upphandlande myndighet och därmed måste tillämpa de obligatoriska uteslutningsgrunderna i LOU.

Det åberopade företaget ska, vid direktivstyrd upphandling enligt LOU, bland annat lämna in en egen ifylld egenförsäkran som preliminärt bevis på att leverantören får delta i upphandlingen. Det ska göras om leverantören har lämnat in en sådan egenförsäkran för sitt företag. Detta kallas ESPD (European Single Procurement Document). 

Regleringen av uteslutningsgrunder och kvalificeringskrav är inte lika detaljerad i LUF som i LOU och omfattas inte generellt av ESPD-systemet. 

Upphandlade enheter enligt LUF får använda de uteslutningsgrunder och kvalificeringskrav som anges i LOU. Om enheten gör det omfattas kvalificeringskraven respektive uteslutningsgrunderna av ESPD-systemet och av bestämmelserna om bevis i LOU. En upphandlande enhet ska då alltså tillhandahålla ett ESPD-formulär och godta en leverantörs egenförsäkran om uteslutningsgrunderna och kvalificeringskraven. 

En upphandlande enhet som också är en upphandlande myndighet är skyldig att tillämpa de obligatoriska uteslutningsgrunderna i LOU. Därmed blir ESPD-systemet tillämpligt på dessa uteslutningsgrunder när den upphandlande enheten också är en upphandlande myndighet.

ESPD – en standardiserad egenförsäkran

Den upphandlande myndigheten ska enligt LOU begära att leverantören ska byta ut företaget som åberopas mot ett annat företag om myndigheten konstaterar att företaget

• inte uppfyller något av de kvalificeringskrav som företaget åberopas för eller 
• ska uteslutas ur upphandlingen med stöd av en obligatorisk uteslutningsgrund.

Om leverantören inte byter ut det företag som åberopats kan inte leverantören heller anses uppfylla dessa krav. Motsvarande gäller för direktivstyrd upphandling enligt LUF om LOU:s kvalificeringskrav eller de obligatoriska uteslutningsgrunderna är tillämpliga i den enskilda upphandlingen

Om den upphandlande myndigheten i stället konstaterar att det företag som åberopas ska uteslutas ur upphandlingen med stöd av en frivillig uteslutningsgrund får den begära att leverantören ska byta ut företaget mot ett annat företag. Det följer av reglerna i LOU.

Det finns däremot ingen skyldighet för en upphandlande myndighet att begära att leverantören byter ut det företag vars kapacitet åberopas om kontrollen avser någon av de frivilliga uteslutningsgrunderna. En upphandlande myndighet kan i stället utesluta en leverantör som inte uppfyller lämplighetsproven enligt de frivilliga uteslutningsgrunderna. Hänsyn bör tas främst till proportionalitetsprincipen och principen om likabehandling. 

Uteslutning

Den upphandlande organisationen får enligt LOU och LUF kräva att det företag vars kapacitet leverantören åberopar åtar sig ett solidariskt ansvar för leverantörens fullgörande av kontraktet. Detta gäller dock endast om den kapacitet som åberopas avser de krav på ekonomisk och finansiell ställning som ställs i upphandlingen. 

Även vid icke-direktivstyrd upphandling är det möjligt för leverantören att åberopa andra företags kapacitet. Med icke-direktivstyrd upphandling avses upphandling under tröskelvärdena samt upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster.

Möjligheten för en leverantör att åberopa andra företags kapacitet framgår av reglerna för icke-direktivstyrd upphandling. Däremot är mycket annat som kopplar till kvalificering och kontroll av leverantörer vid sådan upphandling betydligt mindre reglerat än vad det är vid direktivstyrd upphandling.

Några bestämmelser gällande krav på att kontraktet fullgörs av leverantören själv kan inte utläsas av regelverket för icke-direktivstyrda upphandlingar. Enligt vår uppfattning är det inom ramen för de grundläggande upphandlingsprinciperna ändå möjligt för en upphandlande myndighet eller upphandlande enhet att kunna kräva att kontraktet fullgörs av leverantören själv.

Någon skyldighet att kontrollera leverantörer eller åberopade företag kan inte utläsas av regelverket för icke-direktivstyrda upphandlingar. Det är dock alltid möjligt att utföra sådana kontroller om det anges i upphandlingsdokumenten och om det faller inom ramen för de grundläggande upphandlingsprinciperna i den enskilda upphandlingen.

Några bestämmelser gällande krav på solidariskt ansvar för leverantörens fullgörande under avtalsperioden kan inte utläsas av regelverket för icke-direktivstyrda upphandlingar. Enligt vår uppfattning är det inom ramen för de grundläggande upphandlingsprinciperna ändå möjligt att ställa krav på solidariskt ansvar i sådana upphandlingar.

De grundläggande upphandlingsprinciperna

I vårt webbstöd om de nya upphandlingsreglerna som började gälla 1 februari 2022 hittar du mer information om åberopande av andra företags kapacitet, uteslutning, kvalificering och kontroll av leverantörer vid icke-direktivstyrd upphandling. 

Nya upphandlingsregler 1 februari 2022