Förbud mot betalningar till vissa personer och organisationer

Redan år 2014 beslutade EU om en förordning som införde sanktioner mot en rad angivna ryska personer och intressen. Sanktionerna infördes med anledning av Rysslands olagliga annektering av Krim och Sevastopol. Den aktuella förordningen har därefter ändrats vid flera tillfällen, varigenom sanktionerna har utökats.

Rådets förordning (EU) nr 269/2014 om restriktiva åtgärder med avseende på åtgärder som undergräver eller hotar Ukrainas territoriella integritet, suveränitet och oberoende 

I bilagorna till olika sanktionsförordningar framgår vilka fysiska och juridiska personer, enheter och organ som omfattas av sanktionerna. Europeiska unionens råd kan löpande lista ytterligare aktörer i dessa bilagor. Därför bör en kontroll göras utifrån aktuell förordning. 

Notera också att den ursprungliga förordningen har uppdaterats vid flera tillfällen. Det är alltså inte tillräckligt att endast konsultera grundförordningen från 2014.

Enligt sanktionerna är det inte tillåtet att ställa pengar eller ekonomiska resurser till förfogande för de fysiska eller juridiska personer, enheter eller organ som omfattas av sanktionerna, varken direkt eller indirekt. 

En upphandlande organisation får inte göra betalningar till en leverantör som omfattas av dessa sanktioner, eller tillhandahålla några andra prestationer inom ramen för ett avtal. Med anledning av sanktionerna kan det därmed finnas hinder mot att verkställa avtal som direkt eller indirekt kopplas till angivna ryska personer eller företag.

Inte heller får några andra krav beviljas, till exempel skadestånd, som hänger samman med ett sådant avtal, om kraven framställs av berörda aktörer eller andra aktörer som agerar via dem eller för deras räkning.

Betalningar etc. får inte heller göras indirekt till dem som omfattas av sanktionerna, eller göras tillgängliga för någon som är förbunden med dem.

Inga krav får heller beviljas någon som agerar via dem eller för deras räkning. Det är även förbjudet att medvetet och avsiktligt delta i verksamhet vars syfte eller verkan är att kringgå sanktionerna (se artikel 2.2, 9 och 11 i förordning 269/2014). 

Betalning till en leverantör kan därmed vara förbjuden även på den grund att det exempelvis är en underleverantör som omfattas av förbudet.

Det är enligt Upphandlingsmyndighetens uppfattning oklart vilka ytterligare förehavanden inom ramen för ett avtalsförhållande som träffas av sanktionerna. Upphandlingsmyndigheten kan till exempel inte utläsa något generellt förbud mot att ingå eller behålla avtal med de leverantörer som omfattas av sanktionerna. 

Upphandlingsmyndigheten kan heller inte direkt ur förordningen utläsa något förbud mot att ta emot något från dessa leverantörer, till exempel leveranser inom ramen för ett kontrakt. Upphandlingsmyndigheten konstaterar dock att Kommerskollegium ger uttryck för att sanktionerna innebär ett förbud mot att ta emot något från de aktörer som omfattas av dem, se "Hur ska man förhålla sig till personer och företag som har fått sina tillgångar frysta?" på Kommerskollegiums webbsida om sanktionerna. 

Kommerskollegium har redogjort för vilken kontroll som behöver genomföras för att säkerställa att en avtalsrelation inte omfattas av sanktionerna. Dels måste man kontrollera att leverantören inte finns med på någon av sanktionslistorna, dels måste man kontrollera eventuella mellanhänder och vem slutanvändaren är.

Kommerskollegium anger vidare att man måste veta hur ens motpart kontrolleras. Detta genom att utreda 

• hur ägandet ser ut
• aktieägaravtal 
• bulvanförhållanden. 

Man behöver också ha kännedom om någon av mellanhänderna eller slutanvändarna kontrolleras av någon som finns på sanktionslistorna. Om så är fallet omfattas avtalsrelationen av sanktionerna, oavsett om mellanhänderna eller slutanvändarna finns i Ryssland, EU eller utanför EU.

I praktiken behöver man enligt Kommerskollegium ta hjälp av sin motpart för att göra denna utredning.

Det finns ingen mall för hur en kontroll ska genomföras, men det finns råd i de vägledningar och så kallade bästa praxis som EU-kommissionen och Europeiska rådet har tagit fram. Dessa går att komma åt genom att kryssa i rutan Guidelines och skrolla längst ned på sidan EU Sanctions Map.

För mer information, se Kommerskollegiums webbplats. 

Upphandlingsmyndigheten konstaterar att även dessa sanktioner kan påverka offentliga upphandlingar. Detta främst genom att den upphandlande organisationen inte får göra betalningar till leverantörer som omfattas av sanktionerna. Upphandlingsmyndigheten anser därför att upphandlande organisationer bör upplysa om denna omständighet i upphandlingsdokumenten vid nya upphandlingar. 

Sanktionerna i sig innebär inte ett förbud mot att ingå avtal med leverantörer som omfattas av dem. En fråga som uppkommer är därmed om upphandlande organisationer kan utesluta leverantörer som omfattas av dessa sanktioner från upphandlingar. Enligt Upphandlingsmyndighetens uppfattning kan någon grund för uteslutning av sådana leverantörer knappast utläsas av reglerna för upphandling över tröskelvärdena. Detta eftersom uteslutningsgrunderna är uttömmande reglerade i lagtexten. Däremot kan det vara möjligt att använda en sådan uteslutningsgrund vid upphandling under tröskelvärdena enligt LOU, LUF och LUK eller vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster oavsett värde. 

Enligt Upphandlingsmyndighetens uppfattning är rättsläget oklart vad gäller vilka möjligheter i övrigt som finns att förkasta anbud om betalningar inom ramen för avtalet riskerar att gå till sådana aktörer som omfattas av sanktioner. Det är till exempel oklart om det går att förkasta anbud på den grund att den upphandlande organisationen inte kommer att kunna fullgöra sin prestation enligt avtalet så länge sanktionerna är i kraft. Detsamma gäller möjligheten att i avtalet för upphandlingen inkludera ett kontraktsvillkor med innebörden att avtalet får sägas upp eller hävas om avtalsparten omfattas av dessa sanktioner. En tydlig upplysning om att avtalad ersättning inte kommer kunna utbetalas torde dock i de flesta fall vara tillräckligt för att förebygga en situation där sanktionerna aktualiseras. 

Ett första steg för upphandlande organisationer är att inte verkställa några betalningar till de leverantörer som omfattas av sanktionerna. 

En upphandlande organisation som önskar frånträda ett avtal med en leverantör som omfattas av dessa sanktioner bör utreda vilka rättigheter och skyldigheter som följer av själva avtalet.

Att det finns hinder mot att verkställa ett kontrakt innebär inte att det per automatik finns förutsättningar att häva eller säga upp avtalet. Avtal är som utgångspunkt bindande och ska hållas. En förutsättning för att kunna frånträda ett avtal är att det på avtalsrättslig grund finns stöd för hävning eller uppsägning. Avtal kan exempelvis innehålla bestämmelser som medger att en part säger upp avtalet utan att ange något särskilt skäl, vilket innebär att avtalet kan upphöra efter viss uppsägningstid.

I samband med införandet av sanktionerna har det uppkommit frågor om vissa klausuler kan användas som stöd för att befria en avtalspart, till exempel en upphandlande organisation, från åtaganden som följer av avtal med ryska eller belarusiska aktörer. Frågorna gäller klausuler om så kallad force majeure eller den så kallade generalklausulen i 36 § avtalslagen. 

Det är endast i undantagsfall som en avtalspart kan befrias från sitt ansvar att uppfylla sina åtaganden enligt avtalet. Ett exempel på ett sådant undantagsfall är force majeure. Force majeure definieras generellt sett som oförutsebara, extraordinära händelser som inträffar på grund av en oundviklig, yttre kraft. Införandet av lagar som förhindrar eller förbjuder ingående eller fullgörande av ett visst avtal – såsom sanktioner – kan ingå i en avtalad force majeure-klausul som ett exempel på omständigheter som utgör force majeure. Detta förutsätter dock att omständigheterna faktiskt är sådana att avtalsparten inte kan fullgöra avtalet och inte bara vill låta bli att fullgöra avtalet. 

Om avtalet inte innehåller någon force majeure-klausul gäller allmän avtalsrätt och köprätt. Under förutsättning att svensk rättsordning är tillämplig på avtalet kan det till exempel finnas möjlighet att jämka eller lämna avtalsvillkor utan avseende för att undvika oskäliga avtalsverkningar med stöd av 36 § avtalslagen.

För stöd och råd om avtalsrättsliga frågor rekommenderar vi att ni vänder er till en jurist i den egna organisationen eller på den privata marknaden.

Force majeure i offentlig upphandling