Förordningen om utländska subventioner och offentlig upphandling

Den 3 september 2024 anordnade Upphandlingsmyndigheten ett webbinarium om tillämpningen av FSR-förordningen, som du här kan se i efterhand. Webbinariet belyser hur svenska myndigheter och leverantörer samt EU-kommissionen tillämpar bestämmelserna i FSR-förordningen. Fokus ligger på praktiska aspekter som handläggningstid, vanliga frågor och lösningarna på dessa. Tjänstepersoner från Trafikverket och EU-kommissionen (DG Grow) berättar hur de arbetar med dessa ärenden i praktiken. Upphandlingsmyndigheten modererar och Svenskt Näringsliv kommenterar innehållet.

Webbinariet är på engelska men är textat till svenska.

Webbinariet behandlar ämnet utifrån talarnas erfarenheter fram till augusti 2024.

Inom EU gäller EU:s statsstödsregler som säkerställer att företag inom EU kan tävla på lika villkor utan att konkurrensen snedvrids genom att företag får stöd från enskilda medlemsstater. EU:s statsstödsregler gäller dock inte för stöd från länder utanför EU. Den nya förordningen ger kommissionen möjlighet att komma till rätta med problem med subventioner från länder utanför EU.

Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2022/2560 om utländska subventioner som snedvrider den inre marknaden (förordningen om utländska subventioner)

Från den 12 oktober 2023 ska utländska ekonomiska bidrag anmälas till kommissionen i samband med anbud vid upphandlingar av kontrakt eller ramavtal med kontraktsvärden som uppskattats till minst 250 miljoner euro exklusive mervärdesskatt.

Berörda företag i sådana upphandlingar blir skyldiga att försäkra den upphandlande organisationen om att de inte har mottagit ekonomiska bidrag från länder utanför EU till ett värde som överstiger 4 miljoner euro per land.

Berörda företag som har mottagit sådana ekonomiska bidrag måste lämna uppgifter om dessa till den upphandlande organisationen.

Den upphandlande organisationen ska då skicka dessa uppgifter vidare till EU-kommissionen som i sin tur granskar de ekonomiska bidragen.

Uppgifter om utländska ekonomiska bidrag som anmäls till kommissionen blir föremål för en preliminär granskning under 20 arbetsdagar från komplett anmälan. Under tiden för den preliminära granskningen kan kommissionen besluta om en fördjupad utredning. En fördjupad utredning ska avslutas senast 110 arbetsdagar efter att kommissionen mottog den fullständiga anmälan. Under tiden som kommissionen prövar om det är fråga om snedvridande utländska subventioner som kan kopplas till ett visst anbud får kontraktet inte tilldelas till den ekonomiska aktör som har lämnat in det anbudet. En fördjupad utredning avslutas genom något av följande beslut:

• att det inte förekommer snedvridande utländska subventioner,
• att det berörda företagets åtaganden görs bindande, eller
• ett beslut att förbjuda att kontraktet tilldelas en viss aktör.

Kommissionen kan också på eget initiativ begära att utländska ekonomiska bidrag till en anbudsgivare i upphandlingar som avser lägre värden än 250 miljoner euro anmäls. Kommissionen har möjlighet att - fram till att kontraktet tilldelats en leverantör - begära in en sådan anmälan om berörda företag misstänks ha gynnats av utländska subventioner.

Berörda företag som deltar i upphandlingar som omfattas av anmälningsskyldigheten, men som inte mottagit utländska ekonomiska bidrag över vissa belopp, ska lämna in en försäkran om detta till den upphandlande organisationen.

I öppna förfaranden ska anmälan eller försäkran lämnas in en gång. I ett flerstegsförfarande ska anmälan eller försäkran lämnas in två gånger.

Vid ramavtal så gäller skyldigheten endast inför ingåendet av själva ramavtalet.

Begreppet utländskt ekonomiskt bidrag omfattar de flesta transaktioner som sker mellan företag och länder utanför EU. Begreppet omfattar bland annat följande

• överföringar av medel eller förpliktelser, såsom kapitaltillskott, bidrag, lån, skatteincitament med mera
•  avstående från intäkter, såsom skattebefrielser, eller
• tillhandahållande av varor eller tjänster eller inköp av varor eller tjänster.

Ekonomiska bidrag ska komma från en stat utanför EU, en offentlig myndighet i ett land utanför EU, eller en annan enhet, inklusive företag, vars agerande kan tillskrivas ett land utanför EU.

Utländska subventioner är sådana ekonomiska bidrag som innebär en förmån för ett företag som bedriver ekonomisk verksamhet på den inre marknaden och som rättsligt eller i praktiken är begränsat till ett eller flera företag eller en eller flera branscher.

Alla ekonomiska aktörer, grupper av ekonomiska aktörer, samt de huvudunderleverantörer och huvudleverantörer som är kända vid tiden för anmälan, omfattas av anmälningsskyldigheten i enlighet med artikel 29.1 i förordning (EU) 2022/2560 och ska därför lämna uppgifter (de deltagande parterna).

Detta innebär bland annat att även andra aktörer än de som agerar i egenskap av anbudsgivare eller anbudssökande i en upphandling kan omfattas av anmälningsskyldighet. Med huvudunderleverantör och huvudleverantör avses en ekonomisk aktör vars deltagande säkerställer att väsentliga delar av kontraktet fullgörs. Så anses alltid vara fallet om värdet av den ekonomiska aktörens varor eller tjänster väntas överstiga 20 procent av värdet på anbudet.

Delar av kontrakt kan betraktas som väsentliga delar, särskilt på grundval av delens specifika betydelse för anbudets kvalitet, inbegripet specifik know-how, teknik, specialiserad personal, patent eller liknande fördelar, i synnerhet om man förlitar sig på de elementen för att fullgöra merparten av minst ett av urvalskriterierna i ett förfarande för offentlig upphandling.

Den ekonomiska aktör som agerar i egenskap av anbudsgivare eller anbudssökande i upphandlingen (huvudentreprenören) är dock alltid skyldig att säkerställa att anmälan eller försäkran lämnas på alla anmälande parters vägnar. Begreppet huvudentreprenör har samma mening som i  direktivet om offentlig upphandling i försörjningssektorn 2014/25/EU. Samma sak gäller för ”huvudkoncessionshavare” i den mening som avses i direktivet om tilldelning av koncessioner 2014/23/EU.

Anmälan eller försäkran ska även avse alla de ekonomiska aktörernas dotterbolag utan kommersiellt självbestämmande och samtliga av deras holdingbolag i den mening som avses i artikel 28.1 b i förordning (EU) 2022/2560.

För offentliga upphandlingsförfaranden inom tröskelvärdena i artiklarna 28.1 a och 28.2 i förordning (EU) 2022/2560, i vilka inga utländska ekonomiska bidrag beviljats den eller de anmälande parterna under de senaste tre åren, så räcker det med att den offentliga upphandlingen och parterna beskrivs, samt att behöriga företrädare för alla berörda företag intygar att uppgifterna är korrekta och fullständiga.

Enligt artikel 5.2 i förordning 2023/1441 ska bilaga II i den förordningen användas men att bara informationen i avsnitt 1, 2, 7 och 8 ska fyllas i.

Därutöver ska försäkran innehålla följande förklaring:

”Ingen av de deltagande parterna har mottagit utländska ekonomiska bidrag som ska anmälas enligt kapitel 4 i förordning (EU) 2022/2560.”

Kommissionen har beslutat om en förordning som reglerar tillämpningen av förfarandena. Tillämpningsförordningen innehåller en bilaga som förtydligar vilka uppgifter som berörda ekonomiska aktörer ska lämna tillsammans med anbudet i sådana upphandlingsförfaranden som omfattas av anmälningsskyldigheten.

Vart och ett av de företag som ska lämna uppgifterna (berörda parter) ska ge uppgifter om ekonomiska bidrag på minst 1 miljon euro under de tre åren före anmälan. Uppgifter om ett visst bidrag ska lämnas om det omfattas av någon av de fyra kategorierna i artikel 5.1 a-c och e i förordning (EU) 2022/2560:

5.1.a) Om bidraget getts till företaget när det befann sig i ekonomiska svårigheter såsom det definieras i 3.1.1.1 – 3.1.1.7
5.1.b) Om bidraget getts i form av obegränsade garantier såsom det definieras i 3.1.2.
5.1.c) Om bidraget är en exportfinansieringsåtgärd som inte är i linje med OECD-överenskommelsen om statsstödda exportkrediter (3.1.3).
5.1.e) Om bidraget gör det möjligt för anbudsgivaren att lämna ett otillbörligt fördelaktigt anbud såsom det definieras i 3.1.4.

Andra ekonomiska bidrag ska sammanställas i en särskild tabell med aggregerad information, se tabell 1 i bilaga II till tillämpningsförordningen.

Kommissionens genomförandeförordning (EU) 2023/1441 om närmare bestämmelser för kommissionens förfaranden enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2022/2560 om utländska subventioner som snedvrider den inre marknaden

Den upphandlande organisationen ska förklara att de de berörda företagen omfattas av sådan anmälningsskyldighet som regleras i artikel 29 förordningen om utländska subventioner. Detta görs i meddelandet om upphandling (annonsen) eller, om ett förfarande utan föregående annonsering genomförs, i upphandlingsdokumenten.

När anmälan eller försäkran har inkommit ska den upphandlande organisationen utan dröjsmål vidarebefordra den till kommissionen. .

Om en anmälan eller försäkran saknas i anbudsansökan eller i anbudet får den upphandlande organisationen begära att de berörda ekonomiska aktörerna lämnar in den relevanta handlingen inom tio arbetsdagar. Om en anmälan eller försäkran inte inkommer ska anbudet förklaras ogiltigt och förkastas av den upphandlande organisationen. När den upphandlande organisationen har förkastat ett anbud ska den underrätta kommissionen om detta.

Om den upphandlande organisationen vid granskning av anbuden misstänker att det förekommer utländska subventioner, trots att en försäkran om motsatsen har lämnats in, ska den utan dröjsmål underrätta kommissionen om sådana misstankar.

Under kommissionens preliminära och fördjupade granskning får den upphandlande organisationen fortsätta med alla steg i upphandlingsförfarandet, med undantag för tilldelning av kontrakt till den ekonomiska aktör som anmält de ekonomiska bidrag som kommissionen utreder.

Om kommissionen beslutar att en aktör som skulle ha vunnit upphandlingen inte får tilldelas kontraktet så får kontraktet tilldelas den aktör som har lämnat det näst bästa anbudet.

Den upphandlande organisationen ska utan onödigt dröjsmål underrätta kommissionen om

• alla beslut som avbryter det offentliga upphandlingsförfarandet,
• det anbud eller anbudsansökan som kan kopplas till de ekonomiska bidrag som anmälts till kommissionen förkastas,
• den berörda aktören lämnar in ett nytt anbud eller
• kontraktet tilldelas.

Kommissionens generaldirektorat för den inre marknaden, industri, entreprenörskap samt små och medelstora företag (DG Grow) ansvarar för tillsynen av förordningen om utländska subventioner när det gäller upphandlingsförfaranden.

Kontaktuppgifter och information om hur information ska skickas till kommissionen finns på DG Grows webbplats

Kommissionen får besluta om böter som inte överskrider en procent av berörda ekonomiska aktörers sammanlagda omsättning under det föregående räkenskapsåret om dessa uppsåtligen eller av oaktsamhet lämnar oriktig eller vilseledande information i en anmälan eller i en försäkran.

Kommissionen får besluta om böter som inte överskrider tio procent av deras sammanlagda omsättning under det föregående räkenskapsåret om dessa uppsåtligen eller av oaktsamhet

• underlåter att anmäla utländska ekonomiska bidrag,
• kringgår eller försöker kringgå anmälningskraven.

Kommissionen har även andra möjligheter att besluta om böter eller viten kopplat till åtgärder under kommissionens utredning enlig artikel 17 i förordningen om utländska subventioner.

Här är ett urval av frågor vi har besvarat om tillämpningen av förordningen om utländska subventioner. Du hittar fler frågor och svar i vår Frågeportal.

När gäller förordningen om utländska subventioner vid upphandling med flera anbudsområden?

Upphandlingsmyndighetens webbsida om EU:s beslut att anta förordningen om utländska subventioner - Statsstöd från länder utanför EU ska granskas av kommissionen

EU:s webbsida med generell information om utländska subventioner och lagstiftningsinitiativet

Europeiska kommissionens tillväxtdirektorats (DG Grow) kontaktuppgifter och information om hur en notifiering skickas till kommissionen

Europeiska kommissionens tillväxtdirektorats (DG Grow) frågor och svar om förordningen om utländska subventioner

Europeiska kommissionens konkurrensdirektorats webbtexter om förordningen om utländska subventioner