Upphandlingsreglerna och investeringar på svaga bostadsmarknader

En bedömning måste göras i varje enskilt fall om transaktionen uppfyller kriterierna för kontrakt enligt upphandlingsregelverket.

Beroende på upplägget i det enskilda fallet kan en kommuns bostadsinvestering utgöra ett uppdrag mot ersättning till ett företag eller till någon annan fristående organisation. Transaktionen kan i ett sådant fall utgöra ett kontrakt som omfattas av upphandlingslagarna.

Utifrån EU-domstolens praxis ska ett antal kriterier vara uppfyllda för att det ska vara fråga om ett kontrakt i upphandlingslagarnas mening. Bedömningen måste göras från fall till fall.

Definition av upphandlingspliktigt kontrakt

Om transaktionen uppfyller kriterierna för kontrakt enligt upphandlingsregelverket uppkommer följdfrågan om det kan vara undantaget från upphandlingsplikt enligt någon bestämmelse i upphandlingslagarna. Ett undantag som här är av intresse är reglerna om undantag för interna upphandlingar – det så kallade Teckalundantaget.

Under vissa förutsättningar omfattas ett kontrakt som ingås mellan en kommun och dess företag inte av upphandlingsplikt. Den rättsliga möjligheten att tillämpa detta undantag har utvecklats av EU-domstolen inom ramen för den så kallade Teckal-domen, (C-107/98, Teckal, REG 1999, s. I-8121), och därpå följande praxis.

Förutsättningarna för att tillämpa Teckalundantaget är att såväl det så kallade kontroll- som verksamhetskriteriet är uppfyllda. Något privat ägarintresse i bolaget får inte heller förekomma. Upphandlingsrättsligt regleras detta undantag i 3 kap. 11–16 §§ LOU.

Eftersom Teckalundantaget uttrycker just ett undantag från upphandlingsplikt ska det enligt etablerad praxis och unionsrättsliga principer tolkas och tillämpas restriktivt. Den upphandlande myndigheten ska i varje enskilt fall bedöma om förutsättningarna att tillämpa Teckalundantaget är uppfyllda.

Teckalundantaget (på sidan om avtal som är undantagna upphandlingsreglerna)

Teckalundantagets kontroll- och verksamhetskriterier närmare innebörd utvecklas här nedan.

Kontrollkriteriet innebär att den upphandlande myndigheten ska utöva en kontroll över det bolag som det slutit avtal med som motsvarar den kontroll som myndigheten har över sin egen förvaltning. Det innebär att bolaget ska vara underställd en kontroll som gör det möjligt för den upphandlande myndigheten att påverka de beslut som fattas av detta bolag. Det ska vara fråga om en möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande i fråga om såväl bolagets strategiska mål som dess viktiga beslut. Den upphandlande myndigheten ska med andra ord utöva strukturell och funktionell kontroll. Det krävs även att det är fråga om en faktisk kontroll (C-182/11 och 183/11, Econord, punkt 27).

Kontrollen måste inte utövas direkt utan den kan också utövas via exempelvis ett koncernmoderbolag som i sin tur kontrolleras av myndigheten. Kontrollen över bolaget kan också uppfyllas gemensamt med andra upphandlande myndigheter.

När det gäller helägda kommunala aktiebolag ska kommunfullmäktige bland annat

• fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten
• se till att det fastställda kommunala ändamålet och de kommunala befogenheterna som utgör ram för verksamheten anges i bolagsordningen
• utse samtliga styrelseledamöter
• se till att det anges i bolagsordningen att fullmäktige får ta ställning till sådana beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt innan de fattas (10 kap. 3 § kommunallagen).

För delägda kommunala aktiebolag gäller samma villkor som enligt 3 §, men i en omfattning som är rimlig med hänsyn till andelsförhållandena, verksamhetens art och omständigheterna i övrigt (10 kap. 4 § kommunallagen).

Ett allmännyttigt kommunalt bostadsaktiebolag ska dock till skillnad från andra kommunala bolag bedriva verksamheten enligt affärsmässiga principer. Bolagen omfattas däremot i övrigt av ovan nämnda kommunala lagregler och har dessutom enligt lag ett allmännyttigt syfte att förvalta hyresfastigheter och att främja bostadsförsörjningen i den eller de kommuner som äger bolagen (1–2 §§ lagen (2010:879) om allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolag).

Enligt Upphandlingsmyndighetens mening kan allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolag inte som utgångspunkt anses ha en sådan marknadsmässig inriktning som gör att det kan ifrågasättas om kontrollkriteriet är uppfyllt (Jfr C-458/03 Parking Brixen, [punkt 67] och C-573/07 Sea, [punkt 73 samt 77–80]).

De regelverk som omgärdar allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolag talar således för att kommunen kan ha ett avgörande inflytande över sitt bolags strategiska mål och viktiga beslut.

När en kommun utövar en sådan formell och faktisk kontroll över sitt bolag bör därför som utgångspunkt kontrollkriteriet kunna anses vara uppfyllt (Jfr Handledningen ”Ägarstyrning av allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolag utgiven av Sveriges Allmännytta och Sveriges Kommuner och Regioner”, november 2019).

Vissa kommunala bostadsverksamheter bedrivs inte i aktiebolagsform utan bedrivs fortfarande i stiftelseform. Stiftelser omfattas av stiftelselagen (1994:1220). En stiftelse har till skillnad från föreningar och bolag varken medlemmar eller ägare. Regeringen har i motivuttalanden konstaterat att kontrollkriteriet sannolikt inte kan uppfyllas avseende stiftelser (Prop. 2011/12:106, s. 40).

Upphandlingsmyndigheten bedömer mot denna bakgrund att Teckalundantaget sannolikt inte är tillämpligt beträffande kommunala bostadsstiftelser.

Verksamhetskriteriet innebär att bolaget ska utföra mer än 80 procent av sin verksamhet för den upphandlande myndighetens räkning eller för andra sådana juridiska personer eller gemensam nämnd som myndigheten utövar kontroll över. Bedömningen ska som huvudregel grunda sig på den genomsnittliga totala omsättningen i fråga om varor, tjänster och byggentreprenader under de tre år som föregår tilldelningen av kontraktet.

Som framgår ovan ska alltså det allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolagets verksamhet utföras för kommunens räkning.

Frågan är i detta sammanhang om Teckalundantagets verksamhetskriterium – förutom ovan angivna förutsättningar – även kan anses vara uppfyllt i fråga om de hyresintäkter som det allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolaget får ifrån dess bostadshyresgäster.

EU-domstolen har utvecklat verksamhetskriteriet sin dom i målet Carbotermo (C-340/04 Carbotermo SpA och Consorzio Alisei (“Carbotermo”), [punkterna 58–72]). Domstolen uttalade att den omsättning som bör vara avgörande för uppfyllande av verksamhetskriteriet är den som bolaget bedrivit tillsammans med myndigheten eller från verksamhet som bolaget bedrivit enligt myndighetens tilldelningsbeslut. All den verksamhet som bolaget bedriver inom ramen för en tilldelning som gjorts av den upphandlande myndigheten ska beaktas, oavsett om mottagaren är den upphandlande myndigheten själv eller tjänsteanvändaren. Det saknar enligt domstolen betydelse om det är myndigheten eller tredje parter som använder tjänsterna som betalar bolaget för dessa tjänster.

Genom att bilda bolaget, med syfte att bolaget – i stället för kommunen, men för dess räkning – ska främja det lagenliga allmännyttiga syftet att förvalta hyresbostadsfastigheter och främja dels bostadsförsörjningen i den eller de kommuner som äger bolaget, dels den enskildes rätt till bostad genom att hyra ut hyresbostäder till kommuninvånarna, främjar kommunen ett allmännyttigt kommunalt ändamål. Även om detta allmännyttiga ändamål normalt ska tillgodoses inom ramen för affärsmässiga principer har bolaget inte en sådan kommersiell frihet att det kan agera utanför sitt allmännyttiga uppdrag. Detta kommer bland annat till uttryck genom krav på utdelningsbegränsningar och återinvesteringar av överskott i den allmännyttiga verksamheten.

Bolagets hyresintäkter från dess bostadshyresgäster följer av bolagets uppdrag enligt bolagsordningen, av lag och av det kommunala beslutet att bilda bolaget för att i kommunens ställe och för kommunens räkning, tillhandahålla bostäder.

Vad som uppfyller förutsättningarna för att betraktas som en sådan tilldelning som EU-domstolen redogör för i domen i målet Carbotermo förutsätter vid prövningen av om verksamhetskriteriet är uppfyllt, är inte helt klarlagt genom EU-domstolens praxis eller upphandlingsreglernas ordalydelse. I praxis som rör äldre bestämmelser anges att samtliga omständigheter i det enskilda fallet, såväl kvalitativa som kvantitativa, ska beaktas (se bland annat mål C 553/15, Undis Servizi, p. 39-42). Det noteras också att det bland annat förekommer att sådana uppgifter som bolaget ska utföra åt den eller de kontrollerande myndigheterna enligt lag (se mål C-295/05, Tragsa, p. 60-63), eller bolagsordning (mål C-573/07, SEA, p. 74-80, som dock rör kontrollkriteriet) till synes har beaktats som intern verksamhet.

Upphandlingsmyndigheten anser att sådana intäkter som avser det uppdrag som kommunen tilldelat sitt bostadsbolag genom beslutet om bolagsordningen inskränker bolagets verksamhet till den allmännyttiga roll som lagstiftaren och kommunen avsett. Hyresbostadsverksamheten i de kommunala allmännyttiga bostadsaktiebolagen bör därför anses vara så knuten till bolagets allmännyttiga uppdrag att intäkterna kan anses kopplade till en sådan tilldelning som kan tillgodoräknas bolaget vid en prövning av verksamhetskriteriet.

Upphandlingsmyndigheten bedömer därmed att intäkterna från ett allmännyttigt kommunalt bostadsaktiebolags uthyrning av bostäder – vilken sker inom ramen för bolagets lagreglerade allmännyttiga ändamål – som utgångspunkt bör kunna ses som intäkter från sådan verksamhet som kan beaktas som intern vid bedömningen av om verksamhetskriteriet är uppfyllt.

Rättsläget är dock inte klarlagt i rättspraxis, eftersom frågan inte har prövats av EU-domstolen, Högsta domstolen eller Högsta förvaltningsdomstolen. Det ska tilläggas att det finns ett avgörande från Kammarrätten i Göteborg som rör en otillåten direktupphandling av bredbandstjänster mellan systerbolag där domskälen till synes talar för en annan bedömning.

Upphandlingsmyndigheten noterar härutöver att EU-domstolen i mål C-285/18, p. 58-64 (Irgita) slagit fast att såväl konkurrensaspekter som andra EU-rättsliga villkor kan begränsa förutsättningarna för tilldelningen av interna kontrakt. Så gäller även då förutsättningarna för intern upphandling i övrigt är uppfyllda. Detta innebär bland annat att även om en intern transaktion inte omfattas av upphandlingsplikt måste ändå principerna om likabehandling, icke-diskriminering, proportionalitet och öppenhet iakttas. Dessa principer gäller om det finns ett gränsöverskridande intresse. Det bör även säkerställas att ett sådant internt kontrakt, som är undantaget från upphandlingsplikt, inte leder till att konkurrensen snedvrids i förhållande till privata aktörer.

• C-314/04 Carbotermo
• C-295/05 Tragsa
• C-573/07 SEA
• C 553/15 Undis Servizi
• C-285/18 Irgita
• Kammarrätten i Göteborg i mål nr 4018-22

Ett kontrakt som avser hyra av fast egendom är undantagen från upphandlingsplikt. Om kontraktets huvudsakliga syfte är ersättning för en tjänst eller byggentreprenad kan det däremot omfattas av upphandlingsplikt. Bedömningen måste göras från fall till fall.

Hyresundantaget (på sidan om avtal som är undantagna från upphandlingsreglerna)

Det företag som uppför eller omvandlar fastigheten tilldelas ett byggentreprenadkontrakt. Kommunen eller det allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolaget ska tillämpa upphandlingsreglerna då de tilldelar ett sådant kontrakt.

Upphandling av bygg och anläggning
Regler och lagstiftning om offentlig upphandling