Force majeure – att reglera oförutsebara händelser

Det är viktigt att ha i åtanke att det inte finns någon enhetlig definition av begreppet och att force majeure-klausuler kan utformas på olika sätt. Tre kriterier brukar dock normalt ingå i sådana villkor:

1. Det gäller en extern händelse som ingen av parterna har någon del i eller kontroll över.
2. Händelsen är onormal eller var oförutsebar vid kontraktstillfället.
3. Händelsen medför ett oöverstigligt hinder för leverantören att fullfölja sina åtaganden helt eller delvis.

Bedömningen utgår från den enskilde leverantören. Det behöver alltså inte vara en objektiv omöjlighet att prestera oavsett vem som åtagit sig förpliktelsen: hindret måste faktiskt påverka leverantörens förmåga att fullgöra avtalet. Detta måste särskilt beaktas vid upphandling av samhällsviktiga varor och tjänster som är tänkta att fungera även i olika typer av krissituationer. I det fall parterna har avtalat om att till exempel även ändrade förhållanden av mindre ingripande art ska ha befriande verkan gäller nämligen dessa villkor. Det är därför viktigt att utforma force majeure-klausuler och övriga villkor i avtal om denna typ av tjänst så att inte force majeure-klausulen i praktiken medför lägre krav på leverantörens förmåga att skapa förutsättningar för att kunna fullgöra uppdraget även under pressade förhållanden än vad som var avsikten. Ni bör därför under framtagandet av upphandlingsdokumenten formulera en klausul som överensstämmer med behoven i den specifika upphandlingen. Detta blir särskilt viktigt i upphandlingar som berör samhällsviktig verksamhet.

Det finns allmänna rättsregler avseende force majeure. Det gäller bland annat den så kallade ”generalklausulen” i 36 § lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (avtalslagen). Enligt generalklausulen gäller förenklat att avtalsvillkor får jämkas eller lämnas utan avseende, om villkoret är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Detta förutsätter att det är svensk rätt som är tillämplig på det aktuella avtalet.

För att tydliggöra parternas ansvar är det lämpligt att man väljer att ta in en klausul avseende force majeure i avtalet. På detta sätt har den upphandlande organisationen bättre kontroll över vilka händelser som enligt avtalet ska utgöra force majeure. 

I offentlig upphandling utformas avtalsvillkoren i princip alltid av den ena parten – den upphandlande organisationen – vilket ställer höga krav på tydlighet. Klausulen bör formuleras så att det tydligt framgår vilka händelser som ska kunna åberopas som force majeure. Ett alternativ är att räkna upp de omständigheter som typiskt sätt ska kunna åberopas som force majeure, med tillägget att även liknande omständigheter kan utgöra force majeure. 

Avgörande för innebörden av en force majeure-klausul är alltså den enskilda klausulens lydelse. Vid force majeure-klausuler och andra befrielseklausuler bör lämpligen följande fyra saker preciseras:

1. Vilka händelser ska ha inträffat?
2. Vilka krav ställs när det gäller att förutse dessa händelser?
3. Hur ska händelsen påverka avtalsparterna för att bli relevant?
4. Vilken är effekten av händelsen? Medför den att avtalsförpliktelsen faller bort eller justeras bara omfattningen eller tiden för leveransen?

Det är viktigt att en force majeure-klausul utformas med största omsorg och inte ges en vidare möjlighet till befrielse än vad som är motiverat med hänsyn till verksamhetens och det aktuella avtalets speciella art. Till exempel kan det vara olämpligt att hänvisa till en pandemi som force majeure om avtalsföremålet är skyddsutrustning som är tänkt att användas av er i just en pandemi. Motsvarande övervägande behöver göras om avtalet avser nyttigheter avsedda för totalförsvaret, där det kan vara olämpligt att leverantören generellt ges möjlighet att åberopa krig eller höjd beredskap som force majeure. Samtidigt kan inte ni ställa hur stora krav som helst på leverantören att kunna fullgöra avtalet i händelse av kris eller krig. 

Notera även att force majeure kan vara reglerat och preciserat i standardavtal.

Andra förhållanden som kan behöva regleras i en klausul om force majeure är:

• Vem ska kunna åberopa force majeure? En sådan klausul kan vara ensidiga (så att force majeure endast kan åberopas av den ena avtalsparten, vanligen leverantören) eller ömsesidiga i den mening att de kan åberopas av båda avtalsparterna.
• Underrättelse om force majeure: Klausulen kan innehålla ett krav på att den avtalspart som vill åberopa villkoret skriftligen snarast underrättar avtalsparten om detta och om skälen för det. På liknande sätt kan det även behöva regleras att leverantören ska fortsätta hålla er informerade om utvecklingen, och även i så god tid som möjligt informera er om när leveranserna kan beräknas återupptas. 
• Följden av force majeure: Klausulen kan närmare reglera följden av att part gör gällande force majeure. Vanligt är att part inte behöver fullgöra avtalet under den tid som hindret föreligger. Här blir själva avtalsföremålet av stor betydelse: följden kan skilja sig åt mellan avtal som löper över tid (till exempel vissa tjänsteavtal eller ramavtal) och avtal som avser leverans av en nyttighet vid en specifik tidpunkt. 
• Mildring av konsekvenserna: Klausulen kan även föreskriva att leverantören ska vidta åtgärder för att mildra och motverka effekterna på avtalsförhållandet. Riskfördelning och force majeure

Det är också viktigt att riskfördelningen framgår på ett tydligt sätt i avtalet. Vilket ansvar som parterna har vid händelser som normalt omfattas av force majeure är därmed viktigt att lyfta fram i andra delar än i force majeure-klausulen. Till exempel kan det behöva klargöras hur vissa övriga avtalsvillkor förhåller sig till force majeure-klausulen. På det sättet säkerställer ni att leverantörens priser och andra utfästelser har baserats på rätt förutsättningar. Ju snävare ni kan beskriva vid vilka situationer som det ställs högre krav på leveranssäkerhet, desto lägre blir leverantörens risk och man minimerar därmed den kostnadsdrivande effekten av att ställa särskilda krav.

Risken finns att en oseriös eller ekonomiskt sårbar leverantör i en viss extraordinär situation – som inte uppfyller kraven för force majeure – tar risken för skadestånd i stället för den ekonomiska förlust som ett fullföljande av avtalet kan innebära. Ni kan behöva hantera sådana risker. Även dessa risker bör kunna minskas genom att i upphandlingen ställa upp väl avvägda och proportionerliga krav vad avser bland annat leverantörens ekonomiska styrka. Likaså kan väl avvägda och proportionerliga vites- eller skadeståndsklausuler, som är tillräckligt avskräckande, öka incitamenten för att leverantören även i sådana situationer fullgör kontraktet.

Det kan också vara bra att upplysa om de upphandlingsrättsliga förutsättningarna för att göra direktupphandling i akuta situationer och att göra ändringar i befintliga kontrakt på grund av oförutsedda omständigheter.

Vägledning om ändring av avtal på grund av covid-19-pandemin