Rättsliga aspekter på krisberedskap i offentlig upphandling
På denna webbsida redovisar vi vissa rättsliga aspekter som ni som upphandlande organisation kan behöva ta hänsyn till när ni integrerar krisberedskapsaspekter i offentliga upphandlingar.
Innehåll på denna sida
Här beskriver vi översiktligt tre olika typer av regler:
- bestämmelser om krisberedskap som är särskilt relevanta ur ett upphandlingsperspektiv
- bestämmelser om sekretess och tystnadsplikt
- vissa upphandlingsrättsliga aspekter.
Regleringen av krisberedskapen utifrån ett upphandlingsperspektiv
De regelverk som reglerar den offentliga sektorns krisberedskap innehåller bestämmelser som innebär att offentlig sektor i vissa situationer kan förfoga över produktionsmedel och personal som tillhör privata aktörer. Detta kan få direkta konsekvenser för offentlig sektors möjlighet att fylla sitt behov av varor och tjänster, men även för dessa leverantörers möjligheter att uppfylla sina åtaganden mot sina kunder. Det kan även vara viktigt att känna till vilka krav som gäller på offentliga organisationer i krissituationer, eftersom detta kan påverka kravställningen i vissa upphandlingar till bland annat samhällsviktig verksamhet. Dessa bestämmelser är dock i princip endast tillämpliga om Sverige är i krig eller i omedelbar krigsfara. Det är också viktigt att framhålla att i dessa situationer kan Sverige endast förfoga över resurser som finns i Sverige. Det bör påpekas att flera av de regelverk som nämns nedan är föremål för viss översyn.
Författningar som innehåller regler som kan påverka kravställande i upphandlingar
Lagen kan tillämpas om Sverige är i krig eller efter beslut av regeringen vid krigsfara eller utomordentliga förhållanden som beror på sådana situationer. Enligt förfogandelagen gäller att staten i dessa situationer kan använda egendom som tillhör någon annan eller besluta att egendom endast får användas på visst sätt. Det gäller till exempel fastigheter, byggnader, anläggningar och transportmedel. En person kan även med stöd av denna lag tillfälligt åläggas att fungera som arbetsmanskap eller sjukvårdspersonal åt Försvarsmakten.
Beslut om förfogande fattas av regeringen eller av region, kommun eller statlig myndighet efter regeringens bemyndigande. Förfogande kan förberedas i enlighet med förordning (1992:391) om uttagning av egendom för totalförsvarets behov.
Denna förordning anknyter till förfogandelagen och föreskriver bland annat att bevakningsansvariga myndigheter i vissa situationer ska träffa avtal med företag om att dessa under vissa förhållanden ska tillhandahålla varor och tjänster som viktiga för totalförsvaret (företagsplanläggning).
Förordning (1992:390) om förberedelser för leverans av varor och tjänster
Lagen kan tillämpas om Sverige är i krig eller efter beslut av regeringen vid krigsfara eller utomordentliga förhållanden som beror på sådana situationer. Regeringen får i vissa fall föreskriva att en viss förnödenhet inte får köpas eller säljas, saluhållas, utbjudas mot vederlag, överlåtas eller förvärvas, att den får köpas eller säljas endast i den ordning och på de vissa villkor eller får användas endast för vissa ändamål, eller med vissa villkor och begränsningar. Regeringen får med stöd av lagen besluta att en näringsidkare ska
-
avstå en viss förnödenhet
-
använda viss anläggningen eller annan nyttighet till framställning av viss förnödenhet
-
använda lageranläggning för att förvara viss förnödenhet
-
använda transportmedel till att ombesörja vissa transporter.
Enligt förarbetena är syftet med lagen att bidra till det civila försvaret.
Enligt denna lag gäller att vissa näringsidkare som förbrukar sådana för folkförsörjningen viktiga varor som staten håller i lager för att utnyttjas när krig eller krigsfara råder eller införseln av varor till riket minskar, kan åläggas av regeringen att till staten upplåta befintligt lagerutrymme. De kan även åläggas att köp in varor från ett sådant lager om det behövs för omsättningen av varulagret.
Lag (1976:295) om skyldighet för näringsidkare att medverka vid lagring för försörjningsberedskap
Lagen kan tillämpas om Sverige är i krig eller efter beslut av regeringen vid krigsfara eller utomordentliga förhållanden som beror på sådana situationer. Enligt lagen gäller bland annat att regeringen får besluta att föra egendom som har betydelse för totalförsvaret från en plats till en annan om det krävs för att förhindra att till följd av krigshandlingar förstörs eller förloras. Även annan egendom får undanföras om det finns risk för att egendomen kan falla i en angripares händer och underlätta dennes krigsansträngningar. Om sådan undanförsel inte kan anses vara en tillräcklig åtgärd eller inte rimligen kan genomföras, får egendomen i stället förstöras.
Regeringen får förelägga den som äger eller innehar egendom som kan antas komma i fråga för undanförsel eller förstöring att medverka vid den planläggning och de andra förberedelser som behövs för att en sådan åtgärd ska kunna genomföras. Regeringen har i en förordning till lagen beslutat att planläggning för undanförsel och förstöring ske genomföras av ett antal uppräknade myndigheter. MSB och Försvarsmakten kan, inom olika områden, meddela ytterligare föreskrifter.
Enligt denna gäller bland annat att de enskilda organisationer och företag som enligt överenskommelse eller på annan grund är skyldiga att fortsätta sin verksamhet i krig ska vidta de särskilda åtgärder i fråga om planering och inriktning av verksamheten, tjänstgöring och ledighet för personal samt användning av tillgängliga resurser som är nödvändiga för att de under de rådande förhållandena ska kunna fullgöra dessa skyldigheter (7 §).
Enligt denna förordning ska de statliga myndigheterna bland annat analysera om det finns sådan sårbarhet eller sådana hot och risker inom myndighetens ansvarsområde som synnerligen allvarligt kan försämra förmågan till verksamhet inom området. Vid denna analys ska myndigheten särskilt beakta
- situationer som uppstår hastigt, oväntat och utan förvarning, eller en situation där det finns ett hot eller
en risk att ett sådant läge kan komma att uppstå - situationer som kräver brådskande beslut och samverkan med andra aktörer
- att de mest nödvändiga funktionerna kan upprätthållas i samhällsviktig verksamhet
- förmågan att hantera mycket allvarliga situationer inom myndighetens ansvarsområde.
Vidare gäller enligt förordningen att varje myndighet ansvarar för att de egna informationshanteringssystemen uppfyller sådana grundläggande och särskilda säkerhetskrav att myndighetens verksamhet kan utföras på ett tillfredsställande sätt. Därvid ska behovet av säkra ledningssystem särskilt beaktas (19 §).
Enligt denna lag är bland andra ägare eller innehavare av industriella anläggningar och andra näringsidkare skyldiga att på begäran delta i totalförsvarsplaneringen. Sådana näringsidkare ska lämna de upplysningar om bland annat personal, produktion, lagerhållning, inköp och leveranser som totalförsvarsmyndigheterna behöver för sitt planeringsarbete. De ska även i övrigt medverka vid planeringen av de egna uppgifterna inom totalförsvaret.
Enligt denna lag gäller att kommuner i vissa situationer i den omfattning som regeringen beslutar ska
- vidta de åtgärder som behövs för försörjningen med nödvändiga varor,
- medverka vid allmän prisreglering och ransonering, och
- medverka i övrigt vid genomförandet av åtgärder som är viktiga för landets försörjning.(3 kap. 3 §)
Det finns även särskilda bestämmelser om räddningstjänsten vid höjd beredskap i 8 kap. lagen (2003:778) om skydd mot olyckor.
| Författning | Totalförsvars-planeringen | Krissituationer** | Höjd beredskap | Krigsfara | Krig* |
|---|---|---|---|---|---|
| Lagen om totalförsvar och höjd beredskap | X | X | X | X | X |
| Förordningen om krisberedskap och bevakningsansvariga myndigheters åtgärder vid höjd beredskap | X | X | X | ||
| Lagen om kommuners och regioners åtgärder inför och vid extraordinära händelser i fredstid och höjd beredskap | X | X | |||
| Lagen om undanförsel och förstöring | X | X | X | ||
| Lagen om skyldighet för näringsidkare, arbetsmarknads-organisationer m.fl. att delta i totalförsvarsplaneringen | X | ||||
| Ransoneringslagen | X | X | X | ||
| Förfogandelagen | X | X | |||
| Förordning om förberedelser för leverans av varor och tjänster | X | X | |||
| Lagen om skyldighet för närings-idkare att medverka vid lagring för försörjningsberedskap | X | X |
* Höjd beredskap är antingen skärpt beredskap eller högsta beredskap. Om Sverige befinner sig i krig gäller högsta beredskap.
** I de olika författningarna används ofta begreppen ”extraordinär händelse” eller ”utomordentlig händelse”.
Krisberedskap, sekretess och tystnadsplikt
Ni som upphandlande organisation kan vid upphandling av samhällsviktig verksamhet behöva ta hänsyn till de särskilda sekretessregler som gäller bland annat totalförsvaret och samhällets beredskap. Förteckningen nedan över relevanta regler är inte uttömmande men redovisar de flesta av de särskilda regler som kan gälla i sådan verksamhet:
Enligt 19 kap. 2 § OSL gäller sekretess för uppgift som rör verksamhet för att försvara landet eller planläggning eller annan förberedelse av sådan verksamhet eller som i övrigt rör totalförsvaret, om det kan antas att det skadar landets försvar eller på annat sätt vållar fara för rikets säkerhet om uppgiften röjs.
Sekretess gäller enligt 38 kap. 6 § OSL för sådan uppgift om en enskilds affärs- eller driftförhållanden som har lämnats till följd av särskild lagstiftning om uppgiftsskyldighet i frågor som rör samhällsplanering eller försörjningsberedskap eller försörjningsberedskap vid oljekriser, om det kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs.
Sekretess gäller enligt 38 kap. 7 § OSL hos kommuner och regioner i verksamhet som avser beredskap för extraordinära händelser i fredstid och höjd beredskap enligt lagen (2006:544) om kommuners och regioners åtgärder inför och vid extraordinära händelser i fredstid och höjd beredskap eller planering enligt förfogandelagen (1978:262)
- för uppgift om en enskilds affärs- eller driftförhållanden, uppfinningar eller forskningsresultat, om det kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs, och
- för uppgift om andra ekonomiska eller personliga förhållanden än som avses i 1 för den som har trätt i affärsförbindelse eller liknande förbindelse med den som är föremål för verksamheten.
- Den som deltar eller har deltagit i en kommuns eller en regions verksamhet med beredskap för eller åtgärder under extraordinära händelser i fredstid och höjd beredskap får inte obehörigen röja eller utnyttja vad han eller hon därigenom har fått veta om
- förhållanden av betydelse för att förebygga och hantera fredstida kriser,
- förhållanden av betydelse för totalförsvaret eller rikets säkerhet i övrigt,
- en enskild persons ekonomiska förhållanden, eller
- ett företags affärs- eller driftsförhållanden.
7 kap. 1 § 1 lagen (2006:544) om kommuners och regioners åtgärder inför och vid extraordinära händelser i fredstid och höjd beredskap.
Anställda hos leverantörer och underleverantörer som på uppdrag av en myndighet och vissa andra offentliga organisationer deltar i teknisk bearbetning eller lagring av känsliga uppgifter får inte obehörigen röja eller utnyttja dessa uppgifter. Detta framgår av lagen (2020:914) om tystnadsplikt vid utkontraktering av teknisk bearbetning eller lagring av uppgifter.
Den som på grund av ransonering fått kännedom om en enskilds affärs- eller driftförhållanden eller förhållande av betydelse för folkförsörjningen eller för rikets säkerhet får inte obehörigen röja eller utnyttja vad han eller hon sålunda har erfarit. Detta framgår av 55 § ransoneringslagen (1978:268).
Den som på grund av bestämmelse i förfogandelagen lag har fått kännedom om en enskilds affärs- eller driftförhållanden eller förhållande av betydelse för folkförsörjningen eller för rikets säkerhet får inte obehörigen röja eller utnyttja vad han eller hon sålunda har fått veta. Detta framgår av 53 § förfogandelagen (1978:262).
Den som på grund av bestämmelser i denna lag har fått kännedom om en enskilds affärs- eller driftförhållanden eller förhållande av betydelse för totalförsvaret eller annars för rikets säkerhet får inte obehörigen röja eller utnyttja vad han eller hon har fått veta. Detta framgår av 7 § lagen (1982:1004) om skyldighet för näringsidkare, arbetsmarknadsorganisationer med flera att delta i totalförsvarsplaneringen.
Informationssäkerhet handlar om att vidta åtgärder för att skydda olika typer av information. De skyddsåtgärder som vidtas ska bland annat förhindra att information läcker ut, förvanskas eller förstörs.
En upphandlande organisation får vid upphandling enligt LUFS kräva att en leverantör uppfyller vissa krav för att skydda säkerhetsskyddsklassificerade uppgifter, som organisationen överlämnar under upphandlingsförfarandet.
Säkerhetsskyddade upphandlingar innebär bland annat att förebyggande åtgärder vidtas i upphandlingar för att skydda Sveriges säkerhet. Hela eller delar av en upphandling kan omfattas av regler för säkerhetsskyddad upphandling med säkerhetsskyddsavtal (”SUA”). Anbudsgivaren och/eller den som utför leveranser inom ramen för kontraktet kan då vara skyldig att genomgå erforderlig säkerhetsprövning, och/eller registerkontroll. Utförande av arbetet är i sådana fall normalt villkorat av att Anbudsgivaren och/eller den som utför leveranser inom ramen för kontraktet blir godkänd vid kontrollen och att skriftligt säkerhetsskyddsavtal ingås med den upphandlande organisationen.
Sekretess i risk- och sårbarhetsanalyser (MSB:s webbplats)
Säkerhetsskydd vid upphandlingar och samarbeten (Säkerhetspolisens webbplats)
Vissa upphandlingsrättsliga aspekter på krisberedskap
Det finns flera bestämmelser i upphandlingslagarna som är relevanta när man integrerar krisberedskapsaspekter i offentliga kontrakt. De principiellt viktigaste utgångspunkterna är att ni säkerställer att de krav ni ställer i upphandlingen är tydliga och proportionerliga. Utöver de regler vi behandlar i detta avsnitt hänvisar vi i andra avsnitt bland annat till bestämmelserna om informationssäkerhet och försörjningstrygghet i LUFS.
Ett sätt att ge bättre förutsättningar för små och medelstora leverantörer i en upphandling kan vara att dela upp upphandlingen i delar, så att det skapas större flexibilitet för leverantörerna att välja hur stort åtagande denne klarar av. I vissa upphandlingar finns det till och med en skyldighet för upphandlande organisationer att överväga om upphandlingen ska delas upp i delar. Om sådana upphandlingar inte delas upp ska detta motiveras i något av upphandlingsdokumenten (4 kap. 13–17 §§ LOU).
Att dela upp en upphandling i delar kan handla om att dela upp större uppdrag i olika geografiska avtalsområden. Ni kan också dela in uppdraget i olika avtalsområden där leverantören inte behöver, eller kan, lämna anbud på alla områden.
Ur ett krisberedskapsperspektiv kan uppdelning av avtal även ha andra fördelar: att ha avtal med flera potentiella leverantörer av samma vara eller tjänst kan bidra till leveranssäkerhet. Det kan också ur säkerhetsskyddssynpunkt minska risken att en enskild leverantör får en olämplig insyn i och inflytande över samhällsviktiga funktioner.
Många upphandlingar avser ramavtal. För att säkerställa er försörjningstrygghet i händelse av en kris bör ni i sådana upphandlingar noga redogöra för vilka volymer som uppdraget kommer omfatta, men även hur detta behov fördelar sig över tid. Ju tydligare och säkrare information om detta som ni lämnar desto bättre anbud och större sannolikhet att leverantören också kommer kunna fullgöra sitt åtagande.
Vad gäller krav på omsättnings- eller beredskapslager kan detta innebär att ni bör tydliggöra redan i upphandlingsdokumenten vilka volymer av vilka varor som ska lagerhållas och hur ert behov kan förändras i olika krislägen.